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法律方法与法学方法
日期:19-05-30 来源: 作者:admin

来源:《政法论坛》2009年第2期
                               
【摘要】法律方法与法学方法是两个既有外在区别又有内在联系的同等范畴。法律方法是应用法律的方法,表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等,法学方法是研究法律和法律应用的方法,表现为分析、批判、综合、诠释、建构等;法律方法重知识与理性的运用,法学方法重价值与意志的实现;法律方法的运用是一种“技术”活动,它重视逻辑,讲究程序模式,寻求个案处理,解决本体(客观世界)问题,法学方法的运用则是一种人文活动(法学是人学、人文科学),它重视思辨,讲究对程序模式的证立,寻求整体的融合,解决对本体的认知问题。法律方法论以论证理论为基础,法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。

【关键词】方法;论证理论;主体间性;普遍语用学;普遍性实践言说
                               

   “法律方法”与“法学方法”之论题,一向是法学界探讨的热门课题。[1]其称呼有谓之为“法律方法”者,[2]也有谓之为“法学方法”者{1},还有谓之为“法方法”者,[3]其研究成果因应法律方法之范畴的逐步扩大而区分出狭义之法律方法与广义之法律方法{2},而称“法学方法”者和“法方法”者,也将“法律方法”包含其中,浑然一体{3}(P.17,20)。本文的基本观点是:法律方法是运用法律的方法,法学方法则是研究法律和法律运用的方法;法律方法重视知识和理性的运用,法学方法则重视价值和意志的实现;法律方法的运用是一种“技术”活动,法学方法的运用则是一种人文活动。
                                   
    法律方法是应用法律的方法,表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等;法学方法则是研究法律和法律应用的方法,表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。在此一层面上,法律方法的运用始终要求考量“法效”的制约问题。法律实证主义的法律观认为,首先,法律是可供观察之社会经验事实,因此,惟有实证法—也就是立法、行政、司法机关实际上已经制定或做成的法规、命令、及判决—才是有效存在的法律。此为法律实证主义者的“社会事实命题”{4};其次,经由上位法源规范所肯认的规范,才是有效的法律规范。至于该上位规范的有效性,则有赖于更高位阶之法律规范的认可,依此“法效”垂直系谱向上回溯,最后追溯到法律体系的最高有效规范。此为法律实证主义者的“渊源命题”{4}。这个最高有效规范,有如奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范”、哈特的“承认规则”。而自然法论者的法律观认为,法是与自然相适应的正当的理性,它适用于所有的人,并且是不变的和永恒的。通过命令,它号召人们履行自己的义务;通过禁令,它防止人们做不应当做的事情。它的命令和禁令永远影响着善良的人们,但对坏人却不起任何作用。试图改变它的做法是一种犯罪行为;企图取消它的任何部分也是不能允许的;而要想完全废除它,则更是不可能的。[4]由此,自然法论者将“正当的理性”作为最高法源,其“法效”法律论证依赖形式论证和规则本身。法律论证的规则,以及结论的正确性都要受到“法效”来源的限制。在法律论证中产生的规范性陈述,其正确性宣称并不能达到一种普遍的正当性宣称的要求,而只要求其能在有效法的秩序范围内合法地论证。由于有“法效”的制约,法律论证不能被要求必然包含正当性宣称,因为这一证明涉及到法律规则本身的正当性问题,而法律规则本身的正当性证明应该在立法过程中完成。法律论证能否对法律规则进行正当性证明涉及到法律与道德在概念上有无必然关联的证明问题,不是法律方法论问题。法学论证是一组开放的系脉,它的主要任务是研究证立“法律方法”的运用及“法律论证”的方法与理论模式,给“法律方法”及“法律论证”提供正当性证明。法学论证是理论性论证而非实践性论证,虽然法学论证也离不开对于经验事实的判断和形式逻辑的运用,以及对于实践问题的分析与综合。但法学论证真正关切的是法律实践冲突的正当解决,即它的最后目的是解决价值与意志的问题。因此,法学论证应当包含普遍的正当性宣称。法律论证中的形式与规则,以及结论的正确性是法学论证的当然对象。法学论证不受有效法和实践理性的限制,反而,后者都是前者的论证对象。法学论证追求普遍性正当标准。
                                   
   法律方法重知识与理性的运用,而法学方法则重价值与意志的实现。[7]在法律思想史上,法律与道德在概念上有无必然关联(即所谓的“古典争议”)乃是法学界一直争论不休的问题。法律与道德的关系问题,在法律实践领域里,涉及到立法及其方法、法律的适用、法律的事实有效性和规范有效性的判断和证立问题;而在法学研究领域里,对法律与道德之关系的认识和立场问题实际上是研究方法及其证明问题。显然,“古典争议”对于法律家来说,是法律方法论问题,而对于法学家来说,则是法学方法论问题。“古典争议”同时包含着“知识”、“理性”、“价值”、“意志”的范畴,对待“古典争议”的认知和立场,实际上就是对待“知识”、“理性”、“价值”、“意志”的认知和立场。由于法律是一个有限的知识和理性的领域,而法学则是一个无限的价值和意志的实现领域。法律方法论必须思考和回答什么是知识、什么是理性的问题,法学方法论则必须同时思考什么是知识、什么是理性、什么是价值、什么是意志的问题。在法律发展史上,罗马共和出现过以人为本、并且人人平等的时期。在这一理念的指引下,在罗马共和的版图内,自由人之间不再有任何区别,全体自由人均享有公民的权利。此后,我们可以找到不间断地以人为核心的法典法,一切都是围绕着“人”展开的:人的权利和义务,涉及主体资格的权利能力和行为能力,家庭关系,主体与其他人的关系、与财产的关系,为取得、占有、使用、收益而与财产发生的关系,等等。{8}这种体系深深地根植于古罗马时代的主观权利观念,也深深地影响着后世的立法。自16世纪起,这一模式一直是后世法典体系发展的基础,如1804年的《法国民法典》对欧洲大陆国家的民法典、北非国家的民法典和1856年的《智利民法典》产生了深远的影响;而1856年的《智利民法典》又成为拉丁美洲民法典效仿的模式。狄骥甚至这样说:“到处都是主观权利,没有一种私法的规则是不以个人主观权利为基础的,不以保护这种权利为目的的。……在19世纪法国和意大利两国的私法中,我们可以看到,几乎没有一行字不是出于主观权利,也没有哪一行字怀疑这种主观权利的存在。”{9}(P.17-19)这种主观权利观念也体现在世界各国的法典法体系中,经久不衰,日臻发展。[9]不仅是法律的创制,而且在法律的适用和解释方面,早在罗马法时期,法律家们即强调法律与道德的一致性,注重实质而不是仅注重形式,注意法律之精神而不仅仅是其文字特点[9](P.90),通过衡平法将知识与理性结合起来。这种法律方法论重视人的认识能力和活动在人类社会发展中的作用。将人的认识建立在人的理性基础之上;重视客观知识在人的活动中的地位和作用;要言之,重视知识与理性在人类社会发展中的作用。
                                   
   但是,人的认识能力是一个有限的领域,[10]导致我们所说的“知识”和“理性”范畴在法律方法论中也是一个有限的领域。法律方法不能完全实现“人是目的”的哲学命题。法律的发展过程实际上也是法律中的“人”的发展过程。正因为如此,立基于目的论哲学的法学方法论则大有可为。这种“目的”思想可追溯到古代希腊哲学。我们知道,是苏格拉底将哲学的目光从自然界转向人,他是伦理哲学的开创者;柏拉图将世界分为理念世界和现实世界,并用理性将两者连结起来{10}(P.8-9);亚里士多德创立了道义逻辑,他将“实践推理”和“应当”概念作为道义逻辑的内容{11}(P.2)。重要的是,亚里士多德对于他的“应当”概念的描述不是出于逻辑的角度,而是从政治、伦理的角度来考察的。[11]古希腊哲学的思想光芒穿透了中世纪神学的迷雾,直接点燃了近代哲学的革命火炬。在近代哲学史上,笛卡尔的哲学革命在认识论和方法论中彻底地贯彻了主观的理性主义原则,以明确的哲学形式宣布了人的理性的独立{12}(P.73-74)。康德的先验革命,使主观性问题成为所有必然性的源泉,从而成为所有严格意义上的知识源泉。康德将知识领域称为纯粹理性,将道德领域称为实践理性,而理性则是这两个领域的桥梁。康德还构建了他的“目的论”哲学体系。[12]“目的”是康德哲学的纲领性范畴。在康德的道德哲学里,“人是目的”是康德所谓道德立法的根据。康德从伦理学的立场给“目的”的定义是:当作意志自决所根据的客观理由的根据{13}(P.45)。在康德看来,道德是通过意志来立法的,而意志立法的根据则就是“目的”概念。“一切目的的主体是人”{13}(P.50)“目的”概念进入法的领域,透视出人之存在的两个层面:一为理性,一为意志。理性以认知为目标,构成人所独具的认识世界、获得知识、改造对象、发现真理的能力,因而创造和发展出知识化、理性化的法律体系;意志以行动为目标,体现出人类永不满足、永远追求的全部生命意义,从而激励人类实现法的理想与价值。法学之为人学就是研究实现人的意志与价值的一门学问。法学方法的运用始终要考量法律方法的正当性证明问题,法学方法的运用必须使结论符合法律的目的,其正确性应达致真理标准。
                                   
   可是,围绕作为法学理论核心部分的“古典争议”而展开的法学方法既没有揭示出罗马法以来的法律方法的真谛,也没有深入到“目的论”哲学,展现人的价值和意志在法学方法中的地位。“古典争议”在当代的研究成果已从“法律实证主义与自然法论”的两派对垒发展到“刚性法律实证主义、柔性法律实证主义、自然法论”的三派鼎立,[13]他们的共同问题是,完全忽视了主观性和客观性在法概念中的统一性,导致法概念中应有和必有的“知识”、“理性”、“价值”、“意志”范畴在他们各自的理论体系内出现封闭性的残缺不全,也就是说,以他们现有的研究方法和范式,永远也不可能在法概念中同时全面包含“知识”、“理性”、“价值”、“意志”范畴。如果要想解决这个重要的方法论问题,“古典争议”的争议各方必须转变各自的研究范式,重新审视这个历时三千年的古老问题,方可获得新的理论突破。
                                   
    法律方法的运用实际上是一种“技术”活动,它重视逻辑,讲究程序模式,寻求个案处理,解决本体(客观世界)问题;而法学方法的运用则是一种人文活动(法学是人学、人文科学),它重视思辨,讲究对程序模式的证立,寻求整体的融合,解决对本体的认知问题。法律方法论以论证理论为基础,法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。
                                   
    论证理论肇端于古希腊的修辞学,亚里士多德在其《论题篇》中就已提出了一些论证方式{14},并且在他的《修辞术》中详尽阐述了如何论证这些方式。亚里士多德着重于推理论证,他认为“修辞的证明即是推理论证,它在单纯的意义上可以说是最有效力的说服论证,”{15}(P. 336)。亚里士多德的推理论证有两个显著特点:1、它是一种三段论论证,他称为“修辞三段论”{15}(P.462-483)。他说:“既然三段论可以分为真实的三段论与不真实的、表面的三段论,那么,推理论证就必然有真实的推理论证与不真实的、表面的推理论证之分,因为推理论证乃是一种三段论。”{15}(P.340) 2、它是“一种由言辞而来的说服论证。这种说服论证有三种形式:第一种在于演说者的品格,第二种在于使听众处于某种心境,第三种在于借助证明或表面证明的论证本身”{15}(P.338)。如果说古修辞术是用于演说的技术,那么,在今天,它已是一种重要的法律方法,其范围已经超出了形式逻辑的标准。在司法过程中,它被倡导在更为宽泛的语境下进行法律裁决的分析和制作,通过采用辩证和修辞的结构,来建构他们的规范确信{16}(P.15-16)。不仅如此,从广义上看,今天的法律论证方法已具有多元的形式,主要的法律论证理论有:传统的形式逻辑方法;图尔敏论证方法;佩雷尔曼的新修辞学论证方法;麦考密克的法律裁决之证立理论;阿列克西的程序性法律论证理论;阿尔尼奥的法律解释之证立理论;佩策尼克的法律转化理论,以及语用一辩证的法律论证理论{16}。法律论证理论在近几十年已获得了深刻的发展。[14]这些论证方法可单独使用,也可混合使用。无论是一个法律根据或者一个法律理念的推导,还是一个法律裁决或者一个法律结论的作出,一定是有一个主要论证和多个次要论证交错进行的结果。多元的法律论证方法也为法律家揭示出客观世界的最高存在(本体)提供了法律方法论途径。藉此,我们可以知道,这个最高存在并不是法律实证主义者所谓的主权者、基本规范、承认规则,也不是自然法论者所谓的本质、神谕、理性,而是蕴涵着自然正义的共同体核心价值、共同意志和民族精神,它们最初是以单纯的习俗或习惯出现的,然后缓慢地向“惯例”过渡,再由“惯例”向法过渡{17}(P.356-369)。这说明法的本体既是一个历史主义范畴,同时也是一个历史性范畴。它是一个演进性概念。在演进过程中,祛除了附着于共同体核心价值之上的伪价值,以及杂糅其间的各种伪知识。这种功能的存在不在于法律方法论本身,而在于法学方法论。舍勒说:“方法是一种思考事实的过程所具有的、由目标引导的程序。”[15]这个思考过程是法律思维活动的内容。法律思维是法律方法的特定类型,是抽象的法律方法,而引导思考过程的目标则是法学方法论的对象之一。[16]多数学者将法律方法等同于法律逻辑方法,将法律论证看作是法律方法论或法律裁决理论的一部分{16}(P.9)。法律论证虽然有多种形式,却仍然是有效法体系内的论证:论证理论被理解成对法律适用的规范性行为指令;论证理论被构想成理解上的,它问及的是法律论证的涵义;论证理论可在经验上被理解,它考察法律论证为何表现在法律实践中{18}(P.504)。可见,作为法律方法的论证理论具有以下特点:1、它追问的是法律的涵义或含义,它所要把握的是事实的或对象的本质、共相和外延。尤西林认为,涵义所指称的对象是确定的,事实或对象的内涵和外延可以确定地纳入“是”的判断之下{19}(P.48-50)。2、它探讨的是由推理模式所表达的论证形式的有效性,它所要求的是有某种确定前提的解释之下的“真”之概念,但不探求“真”之意义;它把这种确定的前提理所当然地假定下来,一种论证形式是有效的,乃是因为这个前提为真。换言之,它以“自明的”命题为起点,通过逻辑演绎、推理展开命题,论证命题,最后回到其理论的起点。3、它奉行客观主义,以传统本体论原理[17]为依据,重视法律形式决定论,即法律发现和适用是一种形式推论,且停留在自然法和法律实证主义的封闭体系内,以一种论证“权威”的目标和方法代替论证“意义”的目标和方法。这种客观主义的实际表现恰恰是源于萨维尼的、且在今天尚未被完全超越的论证方法:语法的;逻辑的;历史的;体系的{17}(P.148-150)。要言之,作为法律方法的论证理论并不能解决法律本体的意义问题。
                                   
    法学方法的运用是一种人文活动。人文活动不可完全视为知识化的现象,理性不可能完全通过形式逻辑和程序模式实现,逻辑不可能完全理性化。[18]法学方法的运用不只是知识和理性的活动,也是创造性活动、评价性活动、价值实现的活动和意志趋向的活动。在此际,知识和理性相互辉映,价值与意志融会贯通。这些层面的活动无法仅用先定的知识、确定的前提、固定的涵义加以解释和涵摄。法学方法超越了法律本身。哲学领域的重要成果:普遍语用学、主体间性理论、普遍性实践言说理论,使我们实现法学研究活动的上述面向成为可能。它们融为一体,构成进步的法学方法论的前沿成果。
                                   
   首先,哈贝马斯的普遍语用学立足于人文主义的立场,为意义和真理问题提供了一种语用学的解决途径。普遍语用学的任务是要确定和重建言说的普遍有效性的基础。这种有效性要求是:言说者必须选择一个可理解的表达,以便言说者和听众能够相互理解;言说者必须有提供一个真实陈述的意向,以便听众能分享言说者的知识;言说者必须真诚表达他的意向,以使获得听众的信任;言说者必须选择一种本身是正确的话语,以使听众能够接受,从而使言说者和听众能在以公认的规范为背景的话语中达到共识{20}(P.3-5)。简言之,言说的有效性包含四个要素:可理解性;真实性;真诚性;正确性。它们是形成一致与共识的基础。通过言说双重结构的合理重建,人类的认识不断地达到这种一致性,又不断地突破和超越这种一致性,以达到新的一致性。哈贝马斯的普遍语用学为法律体系及其制度的创立和运作提供了正当性理论基础。法律的拘束者即为创设法律的主体,而创设法律的主体即是能平等地透过言说的双重结构完成理性言说的共同体成员。此一平等言说的结构又能透过法律制度的规范加以保障。奠立于言说之效力基础之上的法律效力,既不是因为法律的内容符合自然法的柔性标准,也不是因为要受制于实证法的刚性强制力,而是通过理性言说的商议性民主程序使法律获得了正当性证明。
                                   
   进而,主体间性理论的引入建立了相应的人文科学方法论。传统哲学认识论沿用自然科学方法论,注重形式逻辑推演,强调理性认识,其存在范畴或是客体性的,或是主体性的,未能摆脱主客对立的二元论;而主体间性的存在范畴既不是主体性的,也不是客体性的,而是主体间的共在。主体间性既包含个体性,也包含社会性。人文科学是主体和主体间的理解活动,它注重体验、理解,它是主体与主体间的对话和交往的方法论。这种方法论只能以主体间性为基础。因为把握人的方式与把握物的方式不同,后者是一般科学(逻辑的和归纳的)的方法,是外在的认知;而前者只能采用人文科学的方法(如现象学、诠释学)。对人的把握不能凭借知识性的把握,不能把人当作客体采取认知的方法,而应该进入主体的内心世界,理解人的内心世界,从而获取生存的意义。[19]哈贝马斯从主体间性理论发展出他的规则观。他把主体间性看作是解决“遵守规则的条件、规则意识的产生、规则的正当性证明”这三个问题的关键。他认为,离开了主体间性,就无法知道某人是否在遵守一条规则;离开了主体间性,就既不能形成规则意识,也不能从规则意识中发展出原则意识、分化出价值意识;离开了主体间性,更无法为规则的正当性提供辩护。[20]建立在主体间性理论基础上的哈贝马斯的规则观具有重要的理论意义和现实意义,它为我们研究人文科学提供了一个新的方法论;它为现代社会建立个人与社会之间的关系提供了一个新的程序性范式;它为价值多元化、权利普遍化的现代社会的法律合法性提供了理论和实践依据;它为有效建立法治社会和公民社会提供了价值和意志内容。
                                   
   还有,阿列克西的普遍性实践言说理论。它是由一组言说规则及证立规则构成的,包括:1、基本规则;2、理性规则;3、论证负担规则;4、证立规则;5、过渡规则{21}(P.367){3}(P.179)。普遍性实践言说理论既是一种言说理论,也是一种言说行动的理论,进而,它以语用学方法,藉由主体间性,达致理性共识。阿列克西还详细地探讨了普遍性实践言说与法学言说的规则与形式,并说明了普遍性实践言说之于法学言说、立法理论、法学论证的必要性{3}(P.166-167)。
                                   
   从微观上考察,普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论之于法学方法论的意义,已于上述各节进行了分析;而从宏观上考察,上述三种学说的综合运用,不仅在理论上而且也在实践中证立了民主与基本人权的普世主义价值。这正是法学方法论的主旨所在。
                                   
   法律方法与法学方法也有密切的联系,[21]法学方法可以促使法律方法的进步与发展,但不是单纯地为了法律方法论(知识和理性的运用)的理由,而同时也是为了增强法学方法更具有实现价值与意志的能力。同理,法律方法也可以促进法学方法的发展。法学研究中包含着一组组来自于法律实践中的“问题域”和“命题群”。法律方法可以为法学研究中的“问题域”和“命题群”提供新的经验事实,以及在此基础上形成的新概念,从而为法学研究提供了新的命题和范畴。法学方法的重要性在于它为法律方法的运用所必需,通过法学方法,可以检验法律方法运用的正当性,可以对未达到知识确信和不符合正当理性的法律方法进行修正,而以知识与理性为内容的法律方法的运用又可以丰富以实现价值与意志为内容的法学方法。不仅拘束着法的创制,而且也拘束着法共同体内的每一个法成员。但经验告诉我们,“正当的理性”也必须体现为可表述的“规范”和“规则”或者体现在“规范”和“规则”中,才能被有权机构适用,才能发生实际的法律效力。有的法论者还认为:“从最广泛的意义上看,实体法可以定义为两个人或两个以上的人们之间的权利观念的表示。”[5]这即是说,当事人的合意也是法,其最高法源是权利观念,它们是有效实体法的组成部分。是故,法律方法的运用始终是“法效”的运用问题。国内外的法学家们虽然没有明确地表达本文的上述观点,但他们在论述法律方法及其范围时,均不约而同地证明了上述观点。比如,拉伦茨在《法学方法论》{1}—书中用了一半多的篇幅论述法律应用的方法,且又是围绕着有效法的运用而展开的;恩吉施则更是选取法律规范的运用作为他的法律方法论[5];诺伊曼将法律方法作了广义和狭义的区分,他的狭义法律方法是指法律家在适用法律的过程中认识法律和解释法律的方法;他的广义法律方法论认为,应用法律不仅是将事实与规范对接的法律推论活动,也是一个续造既有法律或发现新法律的过程{2}(P.25)。可见其“有效法”观念根深蒂固。更有法论者将法律方法限缩在司法领域,比如,约阿希姆·吕克特认为,法律方法乃是一种关于如何形成司法裁决的方法论{6}(P.4)。孔祥俊所持的法律方法论,包括法律规范的选择与适用;法律解释的理念与方法;裁判模式、自由裁量与漏洞填补{7}。显见,孔氏的法律方法论仅指实证法律体系内的法律运用,且主要是司法方法。此与约阿希姆·吕克特相近。Stychin和Mulcahy也持这样的观点,他们的法律方法论涉及法律推理、法规解释、法官(制定)法及争端解决的方法。[6]
                                   
   在此一层面上的法学方法,即是通过论证(形式论证和实质论证)分析、批判、综合、诠释、建构法律应用的方法。以此为准据推演开来,我们可以知道,法律论证(Legal Argumentation)和法学论证(Ar-gumentation of Law)这两种论证方法的不同。法律论证是一种普遍性实践论证(普遍性是实证法律的特性之一),是在有效法体系的限制下进行的。法律体系内的证明实际上即是“法效”来源的证明,它只是法律实证价值或工具价值的证明,而无法对法律中应包含的人的意志和人是目的的价值进行证明。


【注释】
[1]近期的成果如:[德]卡尔·恩吉施著、郑永流译:《法律思维导论》,法律出版社,2004年4月第1版;[德]卡尔·拉伦茨著、陈爱娥译:《法学方法论》,五南图书出版公司,1999年7月初版二刷;陈金钊、谢晖主编:《法律方法》,山东人民出版社2002年4月起持续出版;葛洪义主编:《法律方法与法律思维》,中国政法大学出版社2002年8月起持续出版;舒国滢主编:《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社,2006年9月第1版;孔祥俊著:《法律方法论》(全三卷),人民法院出版社,2006年12月第1版;杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999年1月第1版;郑永流著:“法学方法抑或法律方法?”,载戚渊等著:《法律论证与法学方法》,山东人民出版社,2005年5月第1版;[德]约阿希姆·吕克特著、盛桥译:“萨维尼:法律方法与法律现代性”,载《清华法学》(第9辑),清华大学出版社,2006年1月第1版;[德]乌尔弗里德·诺伊曼著、郑永流译:“法律教义学在德国法文化中的意义”,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(第5卷),中国政法大学出版社,2002年12月第1版。Zippelius,Reinhold: Juristische Methodenlehre: eine Einfiihrung. Munchen; C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1985. Carl F. Stychin and  Linda Mulcahy: Legal Methods and Systems: Text and Materials,Third Edition, London: Sweet and Maxwell,2007
[2]如[德]卡尔,恩吉施著、郑永流译:《法律思维导论》,法律出版社,2004年4月第1版;氏著虽然没有冠名为“法律方法”,书中也鲜见“法律方法”之表述,但恩吉施(1899-1990)被认为是当代法律方法的开创者,氏著也被誉为“法律方法论”的经典之作,自1956年初版后已出9版。
[3]如1970年,Karl Popper, Hans Kelsen, H. L. A. Hart, Karl Engisch, Ulrich  K1ug共同创设的学术期刊《法理论》之副标题Zeitschrift fur Logik,Methodenlehre, Kybemetik and Soziologie des Rechts,颜厥安将其译为“一份法逻辑、法方法论、法模控学及法社会学之期刊”。参见颜厥安著:《法与实践理性》,中国政法大学出版社,2003年5月第1版,第10页。
[4]Cicero: DE RE PUBLICA DE LEGIBUS, With an  English Translation by Clinton Walker Keyes Ph.D. London: Willian Neine-mann, 1928. p.211.
[5]参见米勒:《法哲学讲座》(1884年),第9页;转引自[美]庞德著、邓正来译:《法律史解释》,华夏出版社,1988年9月第1版,第21页。
[6]Carl F. Stychin和Linda Mulcahy:前引书。
[7]如同“什么是法”是法学研究的持续问题那样,“什么是知识”是哲学研究的不朽命题。构成知识的三个条件是信念、真信念、经过确证的信念。例如,命题P是真的;S相信P;S的信念P是确证了的(justified)。这种推论具有假定的性质,因为前提是假定的。(参见金岳霖著《知识论》,商务印书馆,1983年11月第1版,第516页。)知识在法律科学中体现为两个层次:在法律领域里,法律必须被假定为是确证了的知识或知识体系。这是因为,法律是对法律共同体中的每一个成员的行为导引,对每一个社会成员的相同行为具有相同的约束力。知识的三个条件是法律不可或缺的要素,是法律的普遍性、稳定性和民主性的要求和结果。在法学领域里,法学研究必须追求信念、真信念、经过证实的信念,但法学研究成果未必符合知识的这些条件。理性是人之为人的必要要素。理性,在法律方法中的运用,体现为逻辑与经验。前者被法律实证主义者奉为圭泉,后者是自然法信奉者的法宝。法律实证主义的法律约束力出自于经由逻辑证明的等级位阶的法律体系;自然法的自然正义作为自然的、普遍的、同时也是客观的命令,它出自于实践,出自于意志,是经验的。逻辑方法包含着思辨理性和实证理性;经验方法孕育着人本理性和实践理性。逻辑方法抽象出对象的共相,为法律的适用提供了客观依据;经验方法归纳出事物的本质,为法律的适用提供了普遍条件。逻辑方法和经验方法有共通之处,却都是有限的方法。这些特点正好符合法律的普遍有效性和法律体系因法效的约束而呈现封闭性的特点。“意志即是实践理性。所谓具有意志,也就是具有按照对规律的意识和观念来行动的能力,也就是按照原则行动的能力,惟独有理性的东西才具有这种功能,才具有坚持原则的力量。”(参见苗力田:“德性就是力量”,载康德著、苗力田译:《道德形而上学原理》,上海人民出版社,2005年4月第1版,第32-34页。)法律与意志的关系是客观与主观的关系。体现为规则的法律是客观的,对一切意志是普遍有效的,对所有理性存在者的意志都是有效的;而体现为意识和观念的意志则是主观的,制约行动是主观的原则,这个主观原则只是对行动者自己有效。当行动者的意识和观念经由理性方法外化为法学研究成果时,它促进了法学的发展,进而,促进了法律的发展。因此,这种客观与主观的关系展开并表现为法律方法与法学方法的关系。价值,在立法过程中,即进入并存在于法律和法律体系之中,因而,法律方法不侧重价值的运用。在法学方法中,价值,更确切地说,不同的价值,是法学研究的导引。正是价值取向的不同,才形成了不同的法学流派。
[8]桑德罗·斯奇巴尼著、丁玫译:“法典化及其立法手段”载http://www.civillaw. com. cn/Aticle/default. asp?id;那个时期,如《法学阶梯》([意]盖尤斯著、黄风译,中国政法大学出版社,1996年月第1版)将“人”置于重要地位,该著分为:人、物、诉讼,第一编论述的就是“人”。亦可参见[意]尤士丁尼著、张启泰译:《法学阶梯》,商务印书馆,1989年12月第1版。这种编排模式是后世仿效最多的法典编纂体系。参见桑德罗·斯奇巴尼为《盖尤斯·法学阶梯》撰写的前言(黄风译,中国政法大学出版社,1996年7月第1版);及为《民法大全选译·正义与法》撰写的前言(黄风译,法律出版社,1992年4月第1版)。
[9]有当代学者认为,法是客观法与主观权利的统一体。参见雅维茨著、朱景文译、孙国华校:《法的一般理论—哲学和社会问题》,辽宁人民出版社,1986年6月第1版。
[10]知识论的基本问题就是:“我们认识什么”与“我们如何确定我们是否认识”。参见陈嘉明:“当代知识论:概念、背景与现状”,载《哲学研究》2003年第5期。
[11]陈锐博士学位论文:《道义逻辑研究—法律规范推理论》,2004年4月,第7页,收藏于国家图书馆博士文库阅览室。
[12]康德哲学的“目的论”体系包括的内容有:1、“目的”概念(一个关于对象的概念,就它同时包含这个对象的现象的现实性的基础时唤作目的);参见[德]康德著、宗白华译《判断力批判(上卷)》,商务印书馆,1964年1月第1版。2、“合目的性”概念(一个概念的因果性就它的对象来看就是合目的性);参见同上第57页。3、目的判断(有四种形式:形式而主观的、形式而客观的、实质而主观的、实质而客观的);参见同上第107-134页。4、最后目的”概念(最后目的成为可能是不需要其他目的作为条件的);参见[德]康德著、韦卓民译:《判断力批判(下卷)》,商务印书馆,1964年10月第1版,第98页。
[13]主要成果有:[英]约翰·奥斯丁著、刘星译:《法理学的范围》,中国法制出版社.2002年1月第i版。Hans Keksen, Pure Theo-ry of Law, (Trans. Max Knight, Berkeley and Los Angeles: University of  California Press,1967)。[美]哈特著、许家馨、李冠宜译:《法律的概念》,法律出版社,2006年月第1版;郎。富勒著、郑戈译:《法律的道德性》,商务印书馆,2005年11月第1版,2007年4月第2次印刷。[美]罗纳德·德沃金著、张国清译:《原则问题》,江苏人民出版社,2005年7月第1版。[美]约翰·菲尼斯著、董娇娇、杨奕、梁晓晖译、苏苗罕、张卓明统校:《自然法与自然权利》,中国政法大学出版社,2005年1月第1版。Robert Alexy, A Theory of Constitutional Right, Translated by Julian Rivers, Oxford University  Press, First Published  2002.。[英]约瑟夫·拉兹著、朱峰译:《法律的权威—法律与道德论文集》,法律出版社,2005年7月第1版。Jules Coleman; Negative and Positive Positivism, in Philosophy of Law, J, Fein-berg ed 6th. Edition Wadswerth. 2002.。Hart, H. L. A.,Inclusive Legal Positivism, in The Oxford Handbook of Jurisprudennce andPhilosophy of Law (Jules L. Ceman&Scott Shapiro ed., Oxford: Oxford  University Press, 2002)。Brendan Edgeworth, Legal   Posi-tivism and the Philosophy of Language: A Critique of H. L. A. Hart’s “Descriptive Socieology”(1986)6, The Journal of Legal Studies.。颜厥安:“再访法实证主义”,载颜厥安著:《法与实践理性》,中国政法大学出版社,2003年5月第1版。庄世同:“论法律原则的地位”,载《辅仁法学》第19期,2000年。陈景辉著:《法律的界限—实证主义命题群之展开》,中国政法大学出版社,2007年11月第1版陈著是国内惟一一部面研究法律实证主义的专著,该著挖掘出几乎所有的国外研究法律实证主义的第一手资料.形成了作者本人的法律实证主义理论体系。
[14]主要成果有:[德]罗伯特·阿列克西著、舒国滢译:《法律论证理论》,中国法制出版社,2002年12月第1版。[荷兰]伊芙琳·菲特丽丝著、张其山、焦宝乾、夏贞鹏译、戚渊校:《法律论证原理》,商务印书馆,2005年9月第1版。焦宝乾著:《法律论证导论》,山东人民出版社,2006年3月第1版。Aulis Aarnio, Robert Alexy and Aleksander Peczenik, The Foundation of Legal Reasoning, in Legal resoning, edited by Aulis Aarnio and D. N. MacCormick, Vol. 1,Durtmouth Publishing Company, 1992. Jaap C. Hage, Reasoning with rules: an essay on legal reasoning and its  underlying logic, Dordrecht; Boston: Kluwer academic Publishishers, 1997. Eric Hilgen-  dorf, On Some Problems of the Legal Reasonging  and its underlying logic, Dordrecht:Boston;Kluwer Academic Publisher,1997. Chaim  Perelman, Law and Argument, D. Reidel Publishing Company, 1980. Aleksander Peczenik, Coherence, Truth and Rightness in the Law, in Law,Interpretation and Reality: essay in  epistemology, hermeneutics, and jurisprudence, edited by Patrick Nerhot, Dordecht; Boston: Kluwer Academic Publishers, 1990. Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Kluwer Academic      Publishers, 1989. Geoffrey Bourton Keene, The Foundations of Rational Argument, The Edwin Mellea Press,1992. Henry Prakken and Giovanni  Sartor, Logical Modals of Legal Argumentation, Kluwer Academic Publishers,1997. Manuel Atienza and Juan Ruiz Manenrod, A Theory of Legal Sen-tences, Kluwer Academic Publishers, 1998. Aleksander Peczenik, The Passion for Reason, in    Luc J. Wintgensed, ed,The Law in Phil-osophical perspectives, Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1999.阿图尔·考夫曼著、吴从周译、颜厥安审校:《类推与“事物本质”—兼论类型理论》,学林文化事业有限公司,1996年4月第1版。廖义铭著:《佩雷尔曼之新修辞学》,唐山出版社,1997年10月第1版。
[15]Max Scheler, Phenomenology and the Theory of Cognition, in Max Scheler, selected  Philosophical Essay, Evanstion: North-western  University Press, 1973, p.137.转引自[德]马克斯·舍勒著、艾彦译:《知识社会学问题》,华夏出版社,1999年9月第1版,第17页。
[16]法律思维是法律方法的观念形态,是从观念到实在、抽象到具体的形成过程。法律思维不同于法学思维。由于法律是较为稳定的知识体系,所以法律思维具有较为固定的形式,在一端,它要受到“思维”概念的特性(即“思维”是一种精神的、心理的活动)的制约,在另一端,它要受到“法效”的制约:在法律实证主义理论背景下,这是很容易理解的,实证法本身就等同于法效,最高位阶的法律就是最后的法效;在自然法理论背景下,法律思维也要受到“法效”的制约,只是这个最后的“法效”是先在的权利,通过“侵犯禁止”规定,以及被宣布为“绝对条款”(如德国基本法第一条“人性尊严不可侵犯,’)对立法者和司法机构产生约束力。
[17]这种本体论是传统哲学本体论,其特点是,只强调本体的客观性,把本体看作是外在于主体的客观之物,本体往往只是具有理性、理想的圆满无缺的客体,客观世界只是主体的对象。参见李维武著:《二十世纪中国哲学本体论问题》,湖南教育出版社,1991年12月第1版,第12-13页。
[18]逻辑方法排除了经验部分。逻辑方法从概念到概念、从命题到命题、从范畴到范畴,形成了一个封闭的圆圈。因而,发现真理,获得知识的过程就是一个不断地排除感觉经验的过程。而人是具有理性的,且生活在经验世界中。人的理性不仅存在于人的认识能力之中,而且也体现在人的社会实践过程之中.
[19]杨春时:“从主体性到主体间性”,载http://library. crtvu. edu. cn/sfw/ReadNews. asp? NewsiD。
[20]童世骏:“论哈贝马斯的规则观”,载http://www.tecn.cn/data/detail.php?id。
[21]我们知道,罗马法时期的法学方法就等于我们今天所说的法律解释方法。斯奇巴尼说:(在那时)“法学是法学家促进法的持续发展而不断工作的结果。”参见桑德罗·斯奇巴尼著、丁玫译:“法典化及其立法手段”载http://www.eivillaw,com. cn/Acicle/default.asp?id可见,在那时,法学方法与法律方法是重合的方法。
                               
【参考文献】
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{2}[德]乌尔弗里德·诺伊曼:“法律教义学在德国法文化中的意义”,郑永流译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(第5卷),中国政法大学出版社2002年版。
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{13} [德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2002年版。
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{15}[古希腊]亚里士多德:《修辞术》,颜一译,载苗力田主编:《亚里士多德全集》(第九卷),中国人民大学出版社1994年版。
{16}[荷兰]伊芙琳·菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山、焦宝乾、夏贞鹏译,戚渊校,商务印书馆2005年版。
{17}[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1997年版。
{18}[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版。
{19}尤西林:《人文学科及其现代意义》,陕西人民教育出版社1996年版。
{20}[德]哈贝马斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社1989年版。
{21}[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版。

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