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【文摘】于柏华丨比例原则的法理属性及其私法适用
日期:23-04-18 来源:《中国法学》2022年第6期 作者:zzs


一、引 言

近年来有论者主张比例原则也可适用于私法,该主张在学界引起较大争议。争辩焦点在于,“比例原则”是否具有某种贯穿所有法律领域的一般法理意涵。


二、合比例的类型

探究比例原则的法理属性需要从这样一个问题入手,即比例原则属于何种意义上的合比例?作为解答此问题的准备工作,需要先区分合比例的不同类型。

(一)描述性合比例与规范性合比例

描述性合比例指的是,两个变量事实上有合比例关系。描述性合比例作为对客观世界的描述,总是基于某种法则(规律)而成立。

规范性合比例指的是,两个变量应当有合比例关系。规范性合比例作为对主体的规范性要求,总是基于某种价值理念而成立。

比例原则作为对主体的规范性要求,明显不属于描述性合比例,它属于规范性合比例的范畴。比例原则的法理性质是什么,从根本上取决于比例原则体现何种价值理念。为回答该问题,需要先分类介绍规范性合比例的价值理念。规范性合比例的价值理念种类繁多,此处无法全面考察,仅选择对理解比例原则的法理性质最具参照意义的三种,分别是“正义”“效率”和“价值平衡”。

(二)合比例的三种价值理念

1.基于正义的合比例

早在古希腊时期,亚里士多德就阐明了合比例与分配正义的构成性关系。他认为“分配的公正在于成比例,不公正则在于违反比例”。

在商品交换、损害赔偿以及惩罚犯罪领域中,正义也内含合比例要求。在商品交换领域,正义包含的合比例存在于交换双方“收获与付出的差”之间。在损害赔偿领域,正义包含的合比例体现在“损害”与“赔偿”之间。在惩罚犯罪领域,正义包含的合比例体现在“罪责”与“惩罚”之间。

2.基于效率的合比例

基于效率价值,当人们实现某种目的时,应该实施能够带来最多善品和服务的那个行动方案,与这样的行动方案相关联的投入与产出之间存在着比例常数为“1”的合比例关系。有效率的行动方案意味着,实施该行动方案所需的每一分投入都能有所产出,投入越多,产出便应当越多。

3.基于价值平衡的合比例

在价值冲突情境中,相冲突价值为行动者提供正反两种理由。相关主体只有“无偏倚”地对待二者才可能做出合理的行动。“无偏倚”的意思是,行动具有平衡性。这里“平衡”的意思是,在具体价值冲突情境中得到实现的价值与被损害的价值在分量上相当。“行动具有平衡性”是指,行动实现的价值在分量上不小于其损害的价值。对于判断价值冲突情境中行动的合理性而言,平衡是一条“基准线”,行动达到或超过这条线(具有平衡性)才可能合理,否则就是不合理。

价值冲突情境中行动的“合理性”是一种二阶价值(关于价值的价值),上述意义上的平衡作为合理性的构成要素也是一种二阶价值。为在表述上与平衡的其他意义区分开,可称其为“价值平衡”。在一般意义上,价值平衡(相冲突价值在分量上相当)呈现为相冲突价值之间比例常数为“1”的描述性合比例关系,即随着价值冲突情境的变化,被损害的价值分量越重,得到实现的价值分量也越重。与此相应,在一般意义上,为实现“价值平衡”,主体行动损害的价值分量越重,其实现的价值分量便应当越重。“行动损害的价值分量越重,其实现的价值分量便应当越重”是一种规范性合比例关系(规范性要求),在价值冲突情境中,行动只有满足该规范性要求才可能具有合理性,否则就不具有合理性。


三、比例原则的价值理念

比例原则作为对主体的规范性要求,以“应该做……”为内容,并未直接显露其价值理念。为揭示比例原则的价值理念,需辨析比例原则在规范内容上属于何种合比例。

(一)价值平衡:比例原则的核心价值

从目前的讨论来看,相关论者大都承认比例原则对主体行动至少提出三个要求,分别是适当性、必要性与平衡性。

在三要素比例原则的三个要素里,适当性和必要性具有相同的合比例性质,它们是基于效率的合比例的两个具体要求。

三要素比例原则中的平衡性是基于价值平衡的合比例对主体行动的要求,即以“价值平衡”作为价值冲突情境中行动的合理性基准。

不适当与不必要是不平衡的特例,它们是无需实际比较价值分量即可认定的“不平衡”。适当性、必要性与平衡性之间的这种关联意味着,三要素比例原则的核心要素是平衡性,平衡性所体现的价值平衡是三要素比例原则的核心价值。

基于价值平衡不仅可以理解三要素比例原则的统一性,还可以妥当解释它适用上的次序性。实现价值平衡以事实上存在价值冲突为前提,“事实上存在价值冲突”这一判断则是在适当性和必要性检验阶段完成的。相关决定只有通过适当性和必要性检验才需要接受平衡性检验。

(二)平衡性检验在法律实践中的省略与隐藏

价值平衡是比例原则的核心价值,但这不意味着相关主体(法院等)在法律实践中运用比例原则时,一定会将其推进到平衡性检验这一步。在比例原则的实际运用中,平衡性检验经常被省略或隐藏。


四、比例原则与成本收益分析的区别

在目前的学术讨论中,关于比例原则的性质有一种很流行的误解,即认为“比例原则就是用法律术语转译的成本收益分析”。

(一)成本收益分析的含义

“成本收益分析”有广、狭两种含义。在宽泛意义上,成本收益分析是通过比较行动的支持理由与反对理由得出结论的实践推理模式。“成本收益分析”还有一种更为狭窄的经济学含义,指卡尔多-希克斯标准。

依照卡尔多-希克斯标准,对于一个成本-收益型公共政策,如果受益的社会成员对其受益的赋值比受损的社会成员对其损失的赋值更高,该公共政策便为社会带来更多善品和服务,相比于其实施前的社会状况就是有效率的公共政策。

依照卡尔多-希克斯标准,社会成员对其受益或损失的“赋值”有共同度量尺度,即主体的支付(接受)意愿。受益和损失的赋值大小具体表现为,受益者愿意支付多少钱获得相关利益,受损者得到多少钱才愿意接受相关损失。

(二)比例原则与成本收益分析的认知差异

这里要澄清的是那种将比例原则等同于经济学意义上的成本收益分析的看法,这也是“比例原则就是成本收益分析”的主张者的实际想法。

比例原则的核心要素是平衡性。因此,比例原则是不是成本收益分析,取决于平衡性检验是不是卡尔多-希克斯标准。

以拆除加盖建筑案为例,对于行政机关的“拆除两层楼房”决定,平衡性检验将其描述为“损害一种价值,实现另一种价值”,卡尔多-希克斯标准则将其描述为“付出成本,取得收益”。这两种描述有实质差异,表现为“主体差异”和“价值差异”。

在卡尔多-希克斯标准视域下,成本和收益的主体是人格化的“社会”。在平衡性检验眼中,“损害一种价值,实现另一种价值”的“行政机关”只是引发价值冲突的行动的主体,并非这两种价值的主体。

平衡性检验的价值理念是价值平衡,它预设价值冲突。卡尔多-希克斯标准的价值理念是效率,在它眼中,并不存在价值冲突这回事。

(三)比例原则与成本收益分析的实践差异

卡尔多-希克斯标准在比较成本和收益的时候,以社会成员的支付(接受)意愿作为度量尺度。由其使用的度量尺度所决定,该标准的运用有三个显著特点。第一,社会成员对其受益和损失的支付(接受)意愿,是公共政策的收益和成本大小的决定性因素。第二,卡尔多-希克斯标准的有效运作依赖于这样一个前提,即关于社会成员的受益或损失的价格存在较为成熟的交易市场。第三,社会成员对其受益或损失的支付(接受)意愿不完全取决于市场价格,还受到自身支付(接受)能力的影响,社会成员的支付(接受)能力因此成为计算公共政策的成本或收益时需要考虑的一个因素。

平衡性检验的适用对象是相冲突的价值,在确定价值分量的时候,它承认价值多元,认为不同价值之间没有统一的度量尺度,不同价值有不同的客观性质,不受个人主观感受影响。它不会使用支付(接受)意愿这样的主观赋值标准确定价值的分量,相关社会成员愿意为其受益或损失支付(接受)多少钱,这与其受益或受损体现的价值分量没有直接对应关系。与此相应,平衡性检验的运作不依赖于交易市场的存在,相关社会成员的经济状况也不会直接影响它关于价值分量的判断。

平衡性检验与卡尔多-希克斯标准在信息采集上的上述差异,使得它们经常就同一实践问题给出不同答案。


五、三要素比例原则与一要素比例原则

(一)三要素比例原则与一要素比例原则的区分依据

价值冲突发生在行动的外在目的价值与被行动损害的价值之间,可简称为外在目的型价值冲突。行动的外在目的是独立于行动而存在的目的,作为手段的行动与此种目的没有必然关联。当面对此种价值冲突时,比例原则必然表现为三要素形态,即在检验相关行动的平衡性之前应先检验其适当性和必要性。

在与本文主题相关的范围内,还有两种人际价值冲突:其一,行动的内在目的价值与被行动损害的价值的冲突,可简称为内在目的型价值冲突;其二,行动的自治价值与被行动损害的价值的冲突,可简称为自治型价值冲突。

对于内在目的型价值冲突,由于行动的内在目的是行动的构成要素,二者存在必然的、内在的关联,相关行动一定体现其内在目的价值,因此解决这类价值冲突不涉及适当性和必要性检验,仅需考虑行动的平衡性。对于自治型价值冲突,由于自治不是相关行动的目的,它是行动的自我决定过程,在判断行动有无自治价值的时候,需要考虑的是,相关主体是否具有自我决定能力以及相关行动是否体现主体的自我决定,因此解决这类价值冲突也不涉及适当性和必要性检验,仅需平衡性检验。

既然价值平衡是比例原则的核心价值,平衡性检验是比例原则的必备要素,那么就可以说三要素比例原则只是比例原则的一种类型,这是它面对外在目的型价值冲突时的特殊规范形态。当面对内在目的型价值冲突和自治型价值冲突时,比例原则就表现为仅包含平衡性的一要素规范形态,即一要素比例原则。

(二)三要素比例原则与一要素比例原则的现实表现

由于公主体行动不可能像私主体的行动那样具有自治价值,其也就不可能直接引发自治型价值冲突。公主体行动与自治型价值冲突通过这样一种方式关联起来,即公主体为私主体行动导致的自治型价值冲突提供解决方案,其表现形式之一是法院这样的公主体对引发自治型价值冲突的私主体行动进行裁判。对于此种“裁判自治型价值冲突”行动,评判其合理性的标准之一就是,该判决是否体现价值平衡这一合理性基准,比例原则在此情况中呈现为一要素形态,而非三要素形态。


六、比例原则在私法中的区分适用

(一)三要素比例原则的私法适用

私主体行动可能具有多种价值。对于此种“价值竞合”,现代私法有明显价值偏好,它倾向于从自治角度理解私主体行动的价值。对于安装防盗门妨碍邻居出行这种情况,私法考虑的不是安装防盗门能否有效率地保障人身财产安全,以及人身财产安全与出行自由的相对分量,它考虑的是,在安装防盗门这件事上私主体自治的合理边界是什么。

如果私主体行动在性质上属于通过干预他人生活实现某种目的,此种行动便不属于塑造私主体自己的生活,因此不具有自治价值。此类行动的价值完全系于它的外在目的价值,需要基于三要素比例原则判断其合理性。

(二)一要素比例原则的私法适用

一要素比例原则在私法中的适用就表现为,基于一要素比例原则解决自治型价值冲突。

私主体具有自治价值的行动有两种类型。一种是自治型事实行为,另一种是自治型法律行为。

学界对比例原则规范形态的认知大都局限于三要素比例原则,这导致相关论者在讨论比例原则的私法适用时,经常不加区分地将三要素比例原则用于规范所有类型的私主体行动,对于引发自治型价值冲突的行动也主张适用三要素比例原则。不论对于自治型事实行为,还是对于自治型法律行为,都存在此种误用。


七、结语

价值多元是现代社会的基本特征之一,价值冲突是生活于现代社会的各类主体均会遇到的实践问题。因此,解决价值冲突不是个别法律部门的专属任务,而是所有法律部门的共同使命。价值平衡是解决价值冲突的一般价值理念,该价值理念在规范层面表现为比例原则。这意味着,比例原则尽管诞生于公法,但不是仅属于公法,而是法律的一般原则。


(作者:于柏华  浙江工商大学法学院副教授,法学博士

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