崔建远：清华大学法学院教授，中国法学会民法典编纂项目领导小组成员、物权编召集人

一、关于农地“三权分置”制度

为适应现代化大农业的规模化经营的要求，跟上农村经济商品化、现代化转变的步伐，需要在保障农民生存权的基础上强化发展权，其中之一是让土地经营权超越原来的集体经济，超越行政界限，向擅长规模经营的“能手”集中。这就是土地经营权与土地承包经营权相分离的内在的、客观的要求。同时，鉴于权利人有以土地承包经营权设立担保达到融资目的之现实且巨大的需求，其实也有金融机构扩张其金融业务的经济人渴望，再创设土地经营权制度，由农户保有土地承包权，流转土地经营权，以后者融资，就兼顾了生存权和发展权，使二者相得益彰。《土地管理法》《农村土地承包法》和民法典物权编落实中共中央的政策，规定了土地承包经营权、土地承包权、土地经营权的制度。

把土地经营权定性和定位在债权，最大的弱点是受债的相对性的限制，土地经营权对第三人不具有约束力，有时对抗不了第三人。将土地经营权定性和定位于物权正能克服这种弱点。《民法典》第342条允许把“四荒”土地承包经营权流转时形成的土地经营权作为抵押物，意味着将此类土地经营权定性和定在物权了。

就利用土地经营权融资而言，土地经营权为物权时所设担保权为抵押权，其为债权时所设担保权是债权质权。以土地经营权设立抵押权，采取物的编成主义，由不动产登记机构在不动产登记簿页上作他项权利登记，其公示效果最为显著，当事人及其利害关系人查询之最为便捷。但在债权质的设立方面，至少截至目前尚无统一的生效要件，有些以登记为生效要件，有些以交付为生效要件。以土地经营权出质时，债权质于何时设立，究竟为质押合同生效时还是债权质登记时，存在疑问。此其一。依现行登记制度，债权质的登记不在不动产登记机构，由哪个机构登记尚不清楚，且采取人的编成主义。人的编成主义与物的编成主义相比较，后者的优点更为明显。此其二。由此看来，把土地经营权作为债权，在设立担保权方面不够顺畅，非理想之选。

诚然，事物大多有两面性，绝对化往往不妥当。通过出租/转包、合同式联营的方式流转而形成的土地经营权，被定性和定位为债权，理由更充分些。

值得特别注意的还有，《民法典》第339、342条的规定新创了一种权利产生的机制：通过出租/转包、入股、融资担保的方式流转土地承包经营权时，承租人/次承包人、股份合作制企业或股份有限公司或有限责任公司取得了土地经营权，贷款人所享有的融资担保权的标的物是土地经营权，留在原土地承包经营权人之手的是土地承包权。因为在这些流转方式实施之前，土地承包经营权人之手并无土地经营权，有的是土地承包经营权，但在这些流转方式生效之时，土地经营权即告设立，归属于承租人/次承包人、股份合作制企业或股份有限公司或有限责任公司，或者成为担保权的标的物。换言之，这些流转方式“催生”出土地经营权。这与建设用地使用权等用益物权的转让或作为担保物向金融机构设立担保非常不同，因为建设用地使用权在转让之前或抵押权设立之前已经存在了，有了建设用地使用权才可能发生转让，有了建设用地使用权这个担保物才会有担保权的设立。

另外，土地经营权流转，可有两种路径及方法：一种是《民法典》第339、342条规定的路径及方法，流转前是土地承包经营权，流转后变成土地经营权；另一种流转前土地经营权已经存在，流转后仍是土地经营权，属于传统的继受取得。

二、建设用地使用权制度及其释评

《民法典》在建设用地使用权方面有两大变化：其一，于第359条第1款把《物权法》第149条第1款关于“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”的规定，修改为“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理”。其二，其第361条与《物权法》第151条在表达语句方面类似，但其精神实质却大不相同。其原因在于，《物权法》第151条指向的土地管理法是2004年修正的《土地管理法》，而《民法典》第361条指向的土地管理法却是2019年修正的《土地管理法》，两者在集体经营性建设用地使用权的流转性方面发生了实质上的变化，特别是2019年修正的《土地管理法》第63条等规定确立了集体经营性建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与或者抵押的规则。

有专家、学者担心有人假道2019年《土地管理法》第45条第1款第5项的规定，偏离第63条的立法计划和立法目的。防止此种偏离的方法和措施之一是，坚持对2019年《土地管理法》第45条的规定予以整体解释。其实，无论是就该条的文义和体系还是就其规范意旨而言，“成片开发建设需要用地”的征收都必须是“为了公共利益的需要”，而非为了商业的需要。此外，还要注意另外一种倾向：放松对宅基地使用权申请的审核、批准，使本不应取得宅基地使用权的农户却被获批该权，而后，该农户所在的集体经济组织或镇政府乃至县政府调整用地指标和土地用途，把宅基地使用权变性为集体经营性建设用地。

三、居住权制度及其释评

住宅的居住人，例如，无自己宅院的长辈居住于晚辈的住宅，离异的配偶一方于其暂无居所时居住于另一方的住房，在异地学习或工作的年轻人借住在亲属所有的住宅里，等等，这些“栖身者”对一项尽可能稳定的法律地位的需求，其合理性，自无需多言。符合此类规格的居住权出现于《民法典》之中，顺理成章。

在解释《民法典》第368条前段关于“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外”的规定时，可否认其为不排除投资性居住权的约定？对此应作肯定的回答，因为社会生活实际需要法律承认投资性居住权；生活性居住权与投资性居住权并非“有你无我”的关系，投资性居住权理论不具有抵触法理的品格。

所谓生活性居住权与投资性居住权并非“有你无我”的关系，是指两种居住权制度各有其适用的领域，而非重叠于一个适用空间；各自演化出一套规则。这样，两者就不会相互干扰，不会相互混淆。

所谓投资性居住权理论不具有抵触法理的品格，是指投资性居住权理论完全可以融入物权种类的理论中，视野延伸，它与民法学说乃至法理学也不存在抵触之处。

四、抵押权制度及其释评

《民法典》第401条所谓“只能依法就抵押财产优先受偿”，其一，它体现了物权法和合同法各负其职的分工，流押条款的效力问题交由民事法律行为制度调整，适用《民法典》第143-157条的规定，抵押权制度仅管自己分内之事，更从容些，效果也更佳。其二，所谓流押条款为以物抵债协议的一种，在其不害及抵押人的其他债权人时，法律自无干预的必要，不必明文禁止之。该以物抵债协议适当履行（包括抵押财产为动产时完成交付，抵押财产为不动产时办理完毕登记手续）后，抵押权人取得该抵押财产的所有权。其三，抵押人的其他债权人关于清偿的请求若不涉及抵押财产、抵押人也没有进入破产程序的，抵押权人可依基于该以物抵债协议及其适当履行取得抵押财产的所有权。其四，抵押人的其他债权人关于清偿的请求已经涉及抵押财产时，抵押人虽未进入破产程序，抵押权人也不得请求抵押人实际履行以物抵债协议，只可援用《民法典》第410条的规定，实行抵押权，就抵押财产的变价使担保债权优先获得清偿。其五，在抵押人已经进入破产程序的情况下，抵押权人也无权请求抵押人实际履行以物抵债协议，必须适用《企业破产法》的有关规定，包括其第109条关于“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”的规定。

抵押权与质权并存于同一个动产之上时，二权的效力顺序如何确定？《物权法》对此未设明文，《民法典》第415条则明确规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”。解读其意，可知其含有如下具体规则：（1）作为动产的A物既是抵押物又是质物，动产抵押权尚未登记的，无论出质的时间是先于还是迟于抵押合同的生效，在效力方面，质权都优先于动产抵押权；（2）作为动产的A物既是抵押物又是质物，动产抵押权的登记先于A物出质的，在效力方面，动产抵押权优先于质权；（3）作为动产的A物既是抵押物又是质物，A物出质先于动产抵押权办理登记的，在效力方面，质权优先于动产抵押权；（4）作为动产的A物既是抵押物又是质物，出质与动产抵押权的登记同时完成，在质权和动产抵押权的实行时，宜类推适用《民法典》第414条第1款第3项关于“按照债权比例清偿”的规定。

本刊已发相关主题的文章还有：

1. 高　海: 《论农民进城落户后集体土地“三权”退出》(2020年第2期);

2. 鲁晓明: 《“居住权”之定位与规则设计》(2019年第3期)；

3. 高圣平: 《承包地三权分置的法律表达》(2018年第4期)；

4. 宋志红: 《三权分置下农地流转权利体系重构研究》(2018年第4期)；

5. 崔建远: 《民法分则物权编立法研究》(2017年第2期)；

等等。