吴泽勇：华东师范大学法学院教授
证据失权，是指在民事诉讼中，法院对当事人逾期提交的证据不予质证、直接排除的制度。失权的前提是存在一个预先确定的举证期限，这在我国被称为“举证时限”。可见，证据失权是举证时限制度的一部分，即法律设定的，对于不遵守举证期限的当事人的一种制裁。学界关于证据失权的研究对于我国证据失权制度的发展起到了或重或轻、或明或暗的推动作用，但在我国民事诉讼实务中，举证时限的运行依然步履维艰。 本文重新审视证据失权这一曾被学术界寄予厚望，却在司法实践的博弈中一步步沦为边缘的制度。
一、证据失权的兴起与式微
(一)证据失权的兴起
在2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称2001年《民事诉讼证据规定》)中，证据失权是逾期举证的唯一后果，没有替代方案，也没有缓和的余地。从这个意义上看，不妨将2001年《民事诉讼证据规定》确立的举证时限制度称为“失权模式”。
在确立证据失权的诉讼程序中，法官只需要审查举证时限内提出的诉讼资料，并在此基础上对争议事实作出判定。基于2001年《民事诉讼证据规定》设定的条件性程式，法官在判断要不要采纳一个证据时所需考虑的因素大幅度削减，这有利于将其从无穷无尽的社会生活现实中解放出来。证据失权的引入将诉讼时间从社会生活时间中分化出来，并且赋予其对于程序推进的独立意义，反映了、也契合了中国民事诉讼程序的自治化进程。
(二)失权模式的受阻
失权模式的举证时限制度，从一开始就展示出“双刃剑”的特点。一方面，所有实证调查都强调了该制度对于规范当事人举证、加快诉讼进程所具有的积极意义；另一方面，这些研究也指出，该制度在实践中遭遇了一定程度的抵制，这导致法院对证据失权的适用趋于宽松和灵活。
(三)失权模式的隐退
2008年12月11日，最高人民法院发布《关于适用中有关举证时限规定的通知》(以下简称《举证时限通知》)；2008年11月25日，最高人民法院发布了《关于适用民诉审判监督若干问题的解释》(以下简称《民诉审判监督解释》)。
如果说《举证时限通知》的理论基础仍是“证据失权改造论”，《民诉审判监督解释》第10条第2款就意味着“证据失权否定论”的登场。该款规定将主观要件从再审新证据的构成要件中删除，使得逾期提交证据“可能导致不同的裁判结果”成为认定再审新证据的唯一标准。
2015年《民诉法司法解释》第102条则对《民事诉讼法》第65条最后半句作了解释。与《民诉审判监督解释》相比，《民诉法司法解释》将排除失权的证据类型由“足以推翻原判决、裁定”调整为“与案件基本事实有关”，同时将再审新证据的规则推广到了所有程序，从而将“重要证据不失权”的规则一般化。
(四)小结
就具体规范而言，2001年《民事诉讼证据规定》过于严厉、粗糙，在实践中适用受阻，引发批评、导致修正，亦属正常。但否定论者基于绝对的实体公正观，对证据失权的正当性提出质疑，背后的理念是否认实体公正可以经由正当程序加以限制。认为每一个案件都必须按照实体上真实的版本来处理，这反映了一种建立在个案公正之上的规范性预期结构。考虑到个案千变万化，并且永远与当事人的身份、处境纠缠不清，这种观念实际上不容许法律系统从社会系统中分出。
二、罚款模式的确立与运行
在我国现行法中，作为证据失权主要替代机制的是罚款。从这个意义上看，不妨将现行法下的举证时限制度称为“罚款模式”。罚款规则究竟运行怎样？综合运用裁判文书检索、问卷调查和个案访谈等方法，我们大体上可以得出两个结论：其一，罚款作为被立法者和司法解释起草者寄予厚望的逾期举证处罚方式，在司法实践中很少适用；其二，以罚款作为主要制裁方式的举证时限制度并未有效遏制逾期举证现象。
根据《民事诉讼法》第65条和《民诉法司法解释》第102条，法院对逾期证据的处理需要遵循如下流程：
但在实践中，法官很少遵循上述的流程。无论是对一审开庭时的临时举证，还是二审开庭后的补充举证，法院通常都只考虑该证据是否与案件基本事实有关，而不会去分析当事人是否存在主观过错及其过错程度，因此也不会有后续的追加制裁。对《民诉法司法解释》第102条的法律适用方式，在实践中变异为下图所示的结构：
这显然不符合《民诉法司法解释》第102条确立的规范要求。究竟是什么原因让法官“选择”不适用罚款？结合访谈得到的印象，罚款在举证时限领域很少被采用有三个原因：首先，罚款在程序上颇为周折。其次，罚款同样需要面对来自当事人的压力。最后，罚款对本案法官意义不大。
上述行为选择有着深刻的结构性原因，因此不是倡导或者要求法官“严格执法”就能改变的。《民事诉讼法》第65条规定的罚款，不妨理解为法院对于逾期举证行为给予的行政处罚。沿着这一思路分析下去，就会发现，罚款被搁置具有必然性。一方面，逾期举证并不是典型的行政违法行为。对法官来说，只有对逾期举证当事人的主观心理状态和逾期举证可能导致的后果都形成了清晰判断，才有可能作出“过罚相当”的罚款决定。这种调查和权衡带来的(时间、精力和心理)压力是法官不愿面对的。另一方面，法官也不是专门的行政执法人员。假定法官的工作时间固定，那么当法官把部分时间用于决定是否罚款，用于审判的时间必然会减少。而对法官的考核而言，用于审判工作的时间才是真正有价值的。
《民事诉讼法》第65条和《民诉法司法解释》第102条确立了罚款模式的逾期举证制裁体系，但新的条件性程式在实践中并未得到有效实施。激励不相容是罚款规则落空的主要原因：程式设计者希望通过罚款制裁和威慑故意及重大过失的逾期举证者，但对程式运用者来说，这么做并不符合其利益。与失权主要诉诸当事人自治、因此保留了较多“私法”色彩不同，罚款是纯粹意义的公法手段。如果说证据失权的衰落反映了程序自治在中国的艰难处境，罚款的受阻又能教给我们什么？它一方面表明，公法手段有其功能边界和限制条件，并非任何目标都能经由这类手段实现；另一方面提醒我们，证据失权不只是实现举证时限、进而实现诉讼效率的工具，它还具有某种独立的程序价值。
三、证据失权的重建
(一)审判方式改革背景中的证据失权
我国的证据失权制度何去何从？就性质而言，这主要是一个规范设计问题，而不是规范适用问题。规范设计遵循目的性思维，而不是条件性思维。因为中国的社会变迁从未停止，民事诉讼领域的审判方式改革在我国也一直处于“现在进行时”。由于矛盾首先表现为案件过多、法官工作压力过大，作为对矛盾的回应，民事诉讼审判方式改革的目标常常被定位于诉讼效率的提升。从法律系统演进的角度看，真正重要的也许不是工作效率提升或者工作量的压缩，而是诉讼程序的结构性变革——以某种分化的、更加复杂的结构，取代相对简单、分化不足的结构。
世界范围内，20世纪中期以来民事司法领域最具标识性的结构性变革，当属连续式审理到集中审理的改革。审前准备与开庭审理的二阶段划分是集中审理制最主要的结构性特征，要求证据在审前准备阶段适时提出的制度，则是实现这一程序结构的关键技术。
(二)重建证据失权的理由
证据失权的意义在于：一方面，它为当事人举证设置了时间上的压力机制，使得证据提交和审前准备得以高效推进；另一方面，用一张“程序的封条”把能够进入庭审的案件信息固定下来，从而让以信息收集为目的的准备阶段成为过去，让严格意义的集中庭审成为可能。
(三)重建证据失权的基本思路
在集中审理的语境中，重建失权的目的事督促当事人积极举证，以便法官可以在开庭前对案件进行较为充分的证据交换和争点整理，为一次性庭审做好准备。由这一点出发，同时考虑我国当前的法律状况，以下提出我国证据失权制度建设的若干思路：
首先，证据失权的规范设计要符合谦抑性原则。原则上，只有那些因行为人故意或重大过失引起的，而且明显导致诉讼拖延的逾期举证，才应被纳入失权的考虑之列。
其次，证据失权的适用要以充分的举证权保障为前提。证据失权的正当性在于程序保障基础上的当事人自治。也就是说，只有当法律已经赋予当事人充分的举证机会，而当事人纯因个人过错未能如期举证的情况下，给予失权处理才是正当的。
再次，在“期间法定，适用裁量”的框架下设计证据失权制度。“期间法定”是指，证据失权应以存在依法指定的举证期间为前提。“适用裁量”是指，在证据失权的基本条件成就之后，仍赋予法官根据个案情形决定是否适用证据失权的自由裁量权。
最后，关于证据失权的规范设计宜粗不宜细。就目前而言，最重要的是回到以主观过错作为认定失权基本标准的立场，而把逾期证据本身的重要性降低为辅助性的裁量标准。至于如何在众多要素中进行裁量，法律不宜具体规定。
在目前的司法实践中，证据失权的适用可以主要针对两类行为。一是故意拖延诉讼的逾期举证行为；二是在庭审中、甚至庭审后随意提出琐碎证据的行为。实践中，这两种逾期举证行为给法官造成很大困扰，而现行法并未就此提供有力的解决方案。本文建议的方案或对治理这两类行为有明显效果。两类逾期举证的特征都较为明显，法官一般不用花费太多时间去调查、确认。从这个角度看，这个方案具有可行性，也更具有激励相容性。
结 语
在社会系统论的视角下，诉讼程序回应环境压力的关键在于程序系统的结构变迁。在迄今为止的审判方式改革中，较有共识的方向是以“审前准备+集中式审理”的两阶段结构，取代传统的“不强调准备+分割式审理”的连续审理结构。一定范围的证据失权，对于这种诉讼结构的建立不可或缺。新的证据失权制度应遵循谦抑性原则，充分关注当事人举证权保障，在“期间法定，适用裁量”的基础上进行建构。司法实践对于科学设计的失权规范存在需求，一旦其适用范围被限定在最必要的场合，这一改革也不会给法官带来太多负担。当然，最重要的是剔除“与案件基本事实有关”这一消极要件，确立起主要根据行为人主观过错给予失权处罚的条件性程式。有了新的法律程式，再伴随一定数量失权决定的作出，有可能从根本上改变我国民事诉讼当事人和律师关于举证时限的预期结构。
