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本文发表于《中国法学》2009年第4期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
曾宪义：中国人民大学法学院名誉院长、教授、博士生导师。
内容提要：学界关于调解制度的研究,成果丰富。但是,中国传统调解制度及其理念是通过怎样的途径在社会中得以实践,充分发挥效用;近代中国在以西方法律为模式的变革中,传统的调解制度为何能成功地在近代法律体系中延续;中国的调解制度与西方开始于20世纪70、80年代的ADR运动以及近年来"恢复性司法"是否有着殊途同归的趋势等等,这些问题并未得到深入的研究。本文以现有的研究成果为基础,对中国古代民间调解、半官半民的调解、官府调解进行了分析,对中国传统调解制度在近代中国延续的现象及原因进行了阐述。同时,指出中国的调解制度不仅在近代社会中经过改造而重生,而且对目前中西方有关调解实践也有一定的借鉴意义。
关键词：调解制度 民间调解 官府调解 传统调解
有关中国的调解制度，研究成果甚为丰富。尤其近年来，随着西方“ADR运动”的发展和“恢复性司法”的兴起，人们普遍地认识到中国调解制度中蕴含着可供全人类资鉴和利用的纠纷解决智慧，其较单纯地通过法庭的裁判解决纠纷更加有利于保护当事人的利益，更有利于纠纷的彻底解决，使纠纷的双方或多方都能达到满意。调解制度开创了纠纷解决的多元途径，有力地防止了矛盾的激化，甚至由民事纠纷转为刑事案件，维护了社会的和谐与稳定。然而，学界对调解制度的评价并不一致，这是因为有些学者认为传统的调解制度与现代法治的“权利”思想相背离，不利于人们法治观念的培养。笔者认为，对中国调解制度的评价，必须采用实事求是的态度，用历史的、发展的、联系的观点对这一制度进行深层的考察。本文以传统为视角，通过对蒙书、家训、官箴书、政书以及一些案牍、书判、地方官告示和孔府档案中的有关资料分析，深入解读中国传统调解制度的形成和执行途径，解读调解制度的社会影响，解读这一制度之所以能在近代“改而不废”的原因。
一、关于传统调解制度及其评价
调解制度在中国有着悠久的历史，近年来随着西方“ADR运动”和“恢复性司法”的兴起，国内与国际学界越来越重视对中国调解制度的研究，这是因为发轫于数千年前的中国调解制度，与现代社会发展的价值观有着明显的契合，不仅体现了中国古人的法律智慧，而且证明了中国传统调解制度的理念和形式中，蕴含着人类社会发展的普遍追求。在中国古代的文献典籍中，虽然没有“调解制度”的直接记载，但是，“调解制度”的内容却早已存在。就笔者所见资料而言，尧舜时期就已经出现了调解制度的萌芽。这条资料出自战国时期的《韩非子》，其言：“历山之农者侵畔，舜往耕焉，期年，甽亩正。河滨之渔者争坻，舜往渔焉，期年而让长。东夷之陶者苦窳，舜往陶焉，期年而器牢。仲尼叹曰：‘耕、渔与陶，非舜官也，而舜往为之者，所以救败也。舜其信仁乎！乃耕藉处苦而民从之。故曰：圣人之德化乎！”，历山的农民田界不清，舜到历山，与农人一起耕地，一年后，划分清楚了田界。在河滨以打鱼为生的渔民争夺有利的地势，舜到河滨与渔民一起打鱼，一年后渔民争相将好的地势让给长者。东夷制作陶器的陶工制作的陶器不结实，舜到东夷与他们一起制陶，一年后陶工制出结实的陶器。韩非子引用孔子的评论说，舜原本没有管理农耕、渔猎和制陶的职责，只是因为风气败坏，舜以德“救败”，所以到了历山等处，以仁义、诚信和自我的表率作用化解了纠纷。从韩非子的叙述中，可以看出尧舜时期的纠纷已经比较繁多，孔子用“败”字形容当时的社会风气，这种社会风气的“败”坏，与原始部落后期的经济发展有关，也与当时即将形成国家的历史背景有关。我们还可以看出，舜每次“救败”，即解决纠纷的时间都很长，说明纠纷比较复杂而舜解决纠纷的方法也不是简单地裁决。舜与农民同耕，综合各方意见划定了田界；与渔民同渔，用仁义说服了大家将好的地势让给长者；与陶工同劳，用诚信使陶工造出好的器皿，以减少纠纷。这种纠纷的解决方法显然是说服式的“调解”。中国是在部落氏族的基础上进入国家的，所以部落时期的一些习惯得以保留并在现实生活中继续发挥着作用。汉人记述西周的官制时，说到西周设“调人”，职掌为“司万民之难而谐和之”。一些婚姻田土等“细故”纠纷则调和之，过失杀伤人的刑事案件，也可以以调解的方式解决。如果涉及到复仇的案子，比如过失杀死了某人的父母，孝子有复仇之责，所以不能阻止死者的子孙复仇，但应该劝说过失杀人者避之他乡。若有争讼(斗怒)者，先说合，即“成之”，“不可成者，则书之，先动者诛之”。即调解不成者，则先记录在案，双方都不得私自再起事端，如果有一方率先又挑起事端，则以法惩除。成书于西汉年间的《周礼》对“调人”职掌的叙述，有可能存在着对西周礼治的溢美，也有可能将后世的一些制度篡入其中，但是其对西周存在着较为完备的调解制度和程序的记载则是可信的。因为有关零星的记载也可以在其他文献及青铜铭文中寻找到。学界曾经普遍认为，中国古代的调解虽然普遍存在，但是直到元代才正式入律并具有法律的意义。证明的史料是《通制条格》中的“理民”条，其原文如下：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理喻解，免使妨废农务，烦扰官司。”但我们应该注意到，元朝的法律形式比较特殊，终元一代，没有制律，而是沿用金《泰和律》，《泰和律》又基本沿用唐律作为象征性制度。元代真正起法律作用的是祖先的习惯法和随时颁发的断例，从《大元通制》的残卷保留流传到今天的《通制条格》中可以看出作为元代法律的“通制”是将唐代的律令格式编为一体，并根据时势而随时损益的。学界通常引用《通制条格》中的这条史料，据专家考证是至元年间的“格”而非“律”。因此我们不能由此断定调解制度在元时“入律”，更不能说其在元代才具有了法律意义。战国至魏晋南北朝时，律已经失传，律中是否规定了调解制度，难以断言，但是调解制度的存在并具有法律意义，则是毋庸置疑的。这一点不仅为丰富的文献资料所证实，而且出土资料也很丰富。而《唐律疏议》中关于婚姻解除的条款中有“义绝离之”之条，也可以间接证明“调解”具有的法律意义。《唐律疏议·户婚律》规定：“诸犯义绝者离之，违者，徒一年。若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”“疏议”曰：“若夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者。”其实，我们不必机械而僵化地将“调解入律”作为调解制度法律化的标志，因为无论从形式上说，还是从目的上说，调解更属于古代社会“礼治教化”的范畴，其大量存在于闾坊之间，在中国古代与其说是一种规范化的“制度”，毋宁说是一种社会普遍认可的“习惯法”更为恰当。国家对于这种习惯法不仅默许而且支持。读顾炎武《日知录》中的“乡亭之职”可知自汉至明“调解”始终是“乡亭小官”的主要职责。如果这些“小官”人人尽职尽责，几乎就可以达到天下“口算平均，义兴讼息”的地步，顾炎武深知这些不入流的“小官”在天下治理中的重要性，以至于发出“自古至今，小官多者其世盛，大官多者其世衰”的感叹。在论证到明代乡亭时，顾炎武肯定了申明亭、旌善亭以及乡里“老人”解决纠纷、维护社会稳定中的作用。这也就是目前学界通常以为调解制度完善的标志。原文如下：“今代县门之前多有牓曰：诬告加三等，越诉答五十。此先朝之旧制，亦古者悬法象魏之遗意也。今人谓不经县官而上诉司府谓之越诉，是不然。《太祖实录》洪武二十七年四月壬午命有司择民间高年老人，公正可任事者，理之乡之词讼。若户婚、田宅、斗殴者，则会里胥决之。事涉重者，始白于官。若不由里老处分而径诉县官，此之谓越诉也。”“宣德七年正月乙酉陕西按察佥事林时言：洪武中天下邑里皆置申明、旌善两亭，民有善恶则书之，以示劝惩。凡户婚、田土、斗殴常事，里老于此剖决。”顾炎武在《日知录·卷十三·世风·清议》中还记载了申明亭在洪武时期的另一个作用，即惩戒：“礼部议：凡十恶、奸盗、诈伪、干名犯义，有伤风俗及犯赃至徒者，书其名于申明亭，以示惩戒。有私毁亭舍，涂抹姓名者，监察御史、按察司官以时按视，罪如律。制：可。”与此记载相吻合的是明律中也出现了“拆毁申明亭”的规定：“凡拆毁申明亭房屋及毁板榜者，杖一百，流三千里。”“州县各里，皆设申明亭。里民有不孝、不弟、犯盗、犯奸一应为恶之人，姓名事迹，具书于板榜，以示惩戒，而发其羞恶之心，能改过自新，则去之。其户婚、田土等小事，许里老于此劝导解纷，乃申明教戒之制也。”综上，可以说用调解的方式解决纠纷贯穿于整个中国古代社会，至明清两代，这一制度在发展中日趋完善。中国古代调解制度的理论基础，奠定于先秦诸子的学说。读先秦诸子书，我们可以体会到，儒墨道法虽然在治国的策略方针上有所不同，甚至对立，但是对“和谐”的追求却是一致的。儒家的大同理想、墨家的“尚同”主张、道家的“道法自然”、法家的“以刑去刑”等思想，都体现了对社会稳定、和谐的追求。孔子总结历史的经验，教诲世人“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。这一教诲在汉代以后几乎成为为官者的座右铭。“无讼”是古代社会治理的最高境界。因为追求无讼，“息讼”便成为地方官治理地方的要务。古代的地方官每到一地都会发出告示，安抚民众，告诫百姓不要为一些细故轻易到官府打官司(诉讼)。明末清初时期著名的思想家李渔作《资政新书》，记江宁地方官俞砚如到管辖地的第一件事就是出告示“劝民息讼”，告示言“兹本县下车伊始，职在亲民，要知亲民吃紧关头，亦即在使民无讼”。在此书卷九《文告部·词讼》中，记载了各地方官的有关词讼告示12篇，其中劝谕民众禁讼、息讼、停讼等内容的告示有9篇，训诫属吏秉公办案的告示1篇、禁止有关部门乱征赎金的告示1篇，禁止利用息讼而鱼肉民众的告示1篇。儒家思想、和谐理念对于调解制度的支持，有关研究的成果已经很多，本文不再赘述。应该指出的是，调解制度所追求的和谐，并非是无原则的调和。中国古人在追求无讼理想，采取多种形式息讼的同时，也注意到调解制度并不是万能的，因此它不适合于严重的“狱案”，因为对严重的刑事案件进行调和，会削弱法律“惩恶扬善”的威力。同时，许多官员也注意到一些人利用调解鱼肉乡邻的现象，上文提到的江宁俞砚如在“下车第二示”中，就告诫众人“禁诡息”，即恶人利用调解“巧设津梁，工填欲壑”。以调解的方式解决纠纷是中国传统社会的一大特色，更为重要的是这一传统在近现代的法律变革中，几度兴衰，学界对其评价也莫衷一是，随其兴衰而聚讼不已。近年来，由于发现中国的调解传统与西方一些国家提倡的“ADR运动”和“恢复性司法”有着明显的吻合之处，中国的调解制度不断地受到社会的高度关注。与以往的争论有些雷同的是，学界的意见并不一致，甚至截然对立。有些学者认为中国的调解传统，是中国古人智慧的结晶，也是祖先留给现代社会的宝贵的精神遗产，其对当今的社会和谐、稳定和发展起着积极有效的作用。也有学者认为，中国之所以形成调解传统，是因为中国古代“政府提供的公共服务太差”，如“官员法律素质差，诉讼成本太高”等造成的。调解虽然有利于修补恢复社会人际关系，避免矛盾的激化，但“不利于权利意识的形成”“不利于树立社会的是非观”，对目前中国尚在形成中的法治也显然害大于利。也有一种折中的观点，认为就中国调解传统的方式和形式而言，有着可资现代社会的借鉴之处。但是，不能简单地将中国调解的传统与ADR运动、“恢复性司法”等一些源于西方的新的司法概念和措施相等同。因为，中国的调解传统只是一种解决纠纷的程序和手段，不包含ADR运动和恢复性司法中所具有的“正义”的价值理念。我们也许应该更为关注一种较为超脱的建议：“即暂且搁置关于调解的意识形态之争(虽然这也很重要)，而把关注的焦点集中在调解制度的程序原理和中介系统上，或许能更好地减少一些无谓的争论。而且把调解和法制的中间项的自治秩序的基本原理提炼出来，并使之体系化成为一个理论模型，可以开拓出一条新的思路。”
范愉教授的《纠纷解决的理论与实践》，提出了“多元化纠纷解决机制”的概念、定义和设想，可以说在开拓新思路方面是一部力作。而多渠道、多元地解决纠纷正是中国传统调解制度的优势。本文下节将专门对之进行论述。
笔者无意对学界的不同观点进行辨正，因为对传统作用的评价原本就是见仁见智的。本文着重对传统调解制度的方式及在近代的续存能有一个尽可能客观的描述，并能通过对方式和续存原因的分析，寻找出其背后的理念。如此我们才有可能对调解传统在现代社会中的作用有一个较为准确的判断。
二、关于传统调解方式的分析
所谓调解，是指纠纷发生后，由第三者主持，依据社会共识和一定的规范，进行劝解，促使发生纠纷的人协商解决争端。学界一般将中国传统调解分为官府调解和民间调解两种形式。但细分之，民间调解可以分为两种，一种是纠纷发生后，当事人自愿在都信得过的亲属邻里友人的调解下和解，或亲属邻里友人等主动干预，说服当事人各方以协议的方式达成和解。这种调解可以称为“诉讼外调解”，也就是我们习惯上说的“说合”。一种是纠纷发生后，当事人诉讼到官府，经由一定的程序后，若当事人更愿意在公堂外由基层社会组织调解下解决纠纷，则可以撤销诉讼，由官府委托当地的乡官、耆老、族长等调处，以庭外和解了结纠纷。这种调解是半官半民性质的，有人将其称为“官批民调”，也有人将其称为“纠纷处理中的第三领域”。由此我们或者也可以将传统的调解分为民间非诉讼调解、半官半民的庭外调解和官府调解三种。这三种调解的方式和依据既有共同点，也有区别。聚族而居是中国古代社会的一个特点，在一地居住的人，基本为本族本宗的“同姓”。至今中国的土地上许多自然村的地名都有着聚族而居的历史烙印。比如王家庄、李村、林家大湾等等。亲属成为左邻右舍，生活在一起，是为费孝通先生所总结出的“熟人社会”。中国自古有“家丑不可外扬”“居家戒讼，讼则终凶”的古训，所以在熟人社会中，纠纷的解决很大程度上便依赖于亲人和邻里的调解：借贷、土地租赁、土地买卖契约中的“中人”、婚姻中的“媒人”，在纠纷发生时都会以“中间人”的角色在调解说合中发挥着重要的作用。如果无中间人可以求助，社区和宗亲中年老有德、在村民中享有信用者、基层行政组织的一些负责人如保甲长、村长等也会充当调解人。有关民间非诉讼调解的古代资料很难寻觅，因为这种民间的细事很难载入史册，即使在文人的笔记中也很少有完整记载。据本文作者能力所及，仅见到孔府档案中比较完整地记载了“族人”之间的讼事。从中看出，族人向族长告状，一如到县衙打官司，也写有诉状。纠纷发生后，“中人”往往转变为最有力的“证人”。比如顺治时期“春亭社户人薛守举启为指地打诈恳乞究断事”记载，薛守举于顺治七年在中人刘守才的见证下，用十六两银子买到孔尚诵二亩地。但邻居毕海金却“奸计争夺”，以致三年多买卖不成。薛守举状告毕金海，并申明当时原业主孔尚诵在卖地时本着“先问邻里”的原则，已经再三征求毕金海的意见，毕金海“坚执不要”。所以薛守举恳请“本府老爷究断正法”。在状词中，原业主孔尚诵、中人刘守才成为“证人”，而本府老爷的批文是“准夺拘”。此为在家长裁断下解决纠纷的事例，尽管调解的过程我们已经不得而知，但是从买主买到土地到告状已经是“三载”的情况以及原业主、中人都成为证人来看，调解经历了艰苦的过程，直到薛守举忍无可忍，事情仍然还是在家族内部解决。我们除了可以从古代家训、蒙学教育以及有关地方志的记载中看到这种纠纷解决方式的存在外，即使生活在现代的我们对这种调解也不陌生。“做人”是中国古代蒙学的重要内容，从蒙学中可以体会到“和”是中国古人做人的重要原则。如宋代以后广为流传的《三字经》言：“父子恩，夫妇从；兄则友，弟则恭；长幼序，友与朋；君则敬，臣则忠。”《弟子规》言：“凡是人，皆须爱，天同覆，地同载。”《女儿经》言：“是与非，甚勿理；略不逊，讼自起；公差到，悔则迟。”从家训中更可以体会到“纷争”是居家的禁忌，宋代朱柏庐《朱子家训》言：“居家戒争讼，讼则终凶” 。在中国古代社会到官府“打官司”，为财产等生活琐事提起诉讼是不光彩的事。这个不光彩，不仅仅是诉讼者个人可能会身背“好讼”的恶名，而且整个家族都会感到脸上无光。宋代司马光曾在家训中记载了一位朝廷重臣，十分重视敛财，富有而吝啬。家中的钥匙须臾不离身。但对子孙却疏于教育。病重昏迷时，他的子孙偷了他的钥匙。当这位重臣醒来，发现钥匙被偷后活活气死。而他的子孙不仅不悲痛，反而到官府诉讼，争夺遗产。他的一个未出嫁的女儿也抛头露面，头顶帕巾，遮住面容，手持讼状，到官府争夺嫁妆。司马光说这种丢人的事，为乡里耻笑，告诫子孙以此为戒。教族人邻里和睦相处，力戒争讼，几乎是家训、蒙学教育的必有内容。而官府的教育更使百姓对诉讼望而却步。宋代的临安府衙前有桥，俗称“懊来桥”，“盖因到讼廷者，至此心已悔也。”而清代山西平遥县的县衙大门楹联更是告诫人们不要轻易打官司：“莫寻仇莫负气莫听教唆到此地，费心费力费钱，就胜人，终累己；要酌理要揆情要度时世作这官，不勤不慎不清，易遭孽难欺天。”对亲情的重视，对“和谐”的追求，为非诉讼民间调解开拓了广阔的空间。民间调解不能奏效，纠纷的当事人将诉状投向官府，纠纷的解决则进入了司法程序。黄宗智教授通过对巴县、宝坻、淡新诉讼文书的研究，得出这样的结论：清朝的民事诉讼经过三个不同的阶段，“最初阶段”是由诉讼当事人按照既定的格式写好诉状，告到官府。知县收到诉状后，会依据诉讼人的陈述和有关法律规定作出“不准”(拒绝审理)、交乡保等地方基层组织负责人处理、亲自审理的决定。“中间阶段”县官会传讯当事人对质和证人到堂作证。有三分之二的案件在这一阶段中结束。因为种种原因，当事人和县官对继续官司会感到不耐烦或成本太高，所以一部分当事人自行了结案件，一部分则由族人等调解而解决。如果在“中间阶段”庭外和解仍不可能，民事诉讼则进入了“最后阶段”，通过知县的堂审作出裁决。在“最初阶段”被驳回的诉讼纠纷，或自行解决，或再通过民间调解，或纠纷存续。而在“中间阶段”解决的纠纷，虽然很多也是通过调解解决的，但其与民间调解却有了些微的不同：一是充当调解的人，基本是固定的村舍基层组织的负责人；二是这种调解已经在官府备案，有些甚至官府已经给出了原则性的解决建议。调解虽然是在公堂之外，但其却有了官方的色彩。中国古代县级以下的基层组织，如乡里、保甲、村社、宗族等，其负责人几乎就是官府在村社的代理人。这些人对宗族内部的纠纷有着官府赋予的合法裁判权。诉讼到官府的一些案件，或因案情轻微，或县官认为其是非曲直由邻里判断更为公正，就会发回交由这些基层代理人审理。这样不但减轻了官府的压力，而且也强化了基层代理人的权威。基层组织的纠纷调解职能，可以说贯穿于整个中国古代社会。西周时期的乡遂、秦汉时期的乡亭、隋唐时期的里坊等负责人都负调解纠纷的责任。而明代更是将基层负责人解决纠纷的责任制度化。前文所述，太祖朱元璋洪武中饬令在乡里设立申明亭和旌善亭，申明亭成为里长、耆老进行纠纷调解的地方。里长、耆老在调解中的身份是多重的，在纠纷诉讼前，他们可以是民间调解的主持者，当官府将案件批转给当事人所在的地方解决或当事人愿意撤销诉讼达成庭外和解时，他们又是官府的代理者。调解的结果，公布于申明亭中，对当事人具有法律的约束力。在纠纷的解决中，官府的意见当然最具有权威。但是，官府解决纠纷的方式是多样的。其中有公堂上的依法审断，也有官员劝和调解。与民间调解和半民半官调解不同的是，一些常见的史料中，对官员调解的案例有丰富的记载。《荀子》中记述孔子为鲁国司寇时，有父子相讼，孔子将儿子拘押，3个月不下裁决。父亲经过3个月的反思，请求撤诉，孔子赦免了他的儿子。执政季孙听到这件事后，非常不满，他认为孔子欺骗了他。因为孔子主张以孝治天下，但是在此案中，孔子对不孝子不仅不惩罚，反而赦免。孔子的学生将季孙的不满转告了孔子，孔子说了一段话，大意是对于百姓应该以教化为主。百姓不孝，罪不在民，而是为政者教化不到的缘故。为政者不行教化而一味以刑惩罚，与杀无辜之人没有什么两样。汉代以后，孔子的这一解决家庭或亲人之间纠纷的方法为许多官员仿效。二十五史的《循吏传》《儒林传》《孝友传》中类似的记载比比皆是，试以几例以证之。西汉宣帝时，地方官韩延寿巡察属县，途中遇兄弟二人为争田产而投诉，面对各执一词的兄弟二人，韩延寿没有急于分辨孰是孰非，而是自责自己身为郡守，不能以礼导民，致使兄弟相争。他闭门思过，其属下县令、县丞以至啬夫、三老也都深深自责。官吏的自责，感化了当事人，争执双方各以田相让，并髡首肉袒至官府谢罪。一桩剑拔弩张的争田案，在官吏的自责下得到了较法庭审断更为圆满的解决。魏晋南北朝是法律儒家化迅速推进时期。清河太守崔景伯是有名的孝子，其治下有一人不孝，吏欲治其罪，崔景伯的母亲告诉儿子可将不孝子带到家中住一段时间。诉讼的母子在崔府中母慈子孝，看到太守对母亲无微不至的侍奉，深受感动，母子乞求归乡。回到家乡后，原被母亲状告不孝的儿子效法崔景伯，竟以孝而闻名乡里。东魏时，苏琼任南清河太守，郡中百姓乙普明兄弟二人为争田产而对簿公堂，为双方上庭作证的多至百人。苏琼将乙普明兄弟二人召至公堂上，对众人语重心长地说道：“天下难得者兄弟，易求者田地。假令得地而失兄弟，心如何？”众人心有所感，乙普明兄弟叩首请求撤回诉状。在分家十年之后，兄弟二人又搬到一处，亲如一家。但是，官府对纠纷的解决，并不只是调解一种方式，除发回原地由当地负责人，如乡保、族长调解或亲自调解外，裁判也是一种方式，而且往往是主要的方式。黄宗智教授在对清代州县诉讼档案的解读中，指出以往人们认为清代的官府几乎不过问民事纠纷，或即使受理民事案件也往往是凭着自己的意志或居中调停，息事宁人、或随意说合，并不裁断的“通论”，是错误的。民事纠纷官司一旦打到了州县官衙中，官府则大多会依照律例作出胜负输赢的裁决。在巴县、宝坻、淡新221件经过公堂审判的案子中，有170件(占77%)由知县依据《大清律例》对当事人双方作出明确判决。而且分别分析每一个县的案例，情况也大致如此，即依据律例作出判决的案件多于调解。这一研究结论对中国古代没有真正的民事裁判的传统观念是颠覆性的，因为本文论题所限，对此不作深一步的论述。要在，官府除了调解外，依照律例的裁断也往往是纠纷当事人一般不愿将纠纷闹到官府的原因。因为，依照律例的裁断，不仅需要耗时并增加成本，而且结果也未必能如讼者所愿。明代广州府推官颜俊彦将自己在任期间的判牍集为《盟水斋存牍》，其中“署番禺县谳略一卷”记争山、争田、争屋、争遗产、婚姻等纠纷16件，无一例外都处了杖刑。与公堂裁断相比，调解既可以维护自己权利，又不失体面，在人们的眼中，不失为一种最为经济的纠纷解决方式。总之，中国古代的调解不仅是一种有别于通过公堂审判解决民事纠纷的方式，而且其本身的机制也是多元化的。在这种多元的调解机制中，纠纷当事人对纠纷的解决方法和调解人有着较为灵活的选择，而调解人的调解方式也可以多种多样。
三、传统调解制度在近现代存续原因之分析
调解制度在中国古代社会的存在和功能是不争的客观事实，对此学界也无更多的歧义。问题在于，在中国古代社会行之有效的调解制度，在熟人社会逐渐消失的近现代社会中，在农业社会逐步让位于商品社会的发展中，其是否还存在并有继续存在的价值。这也是本节所要论述的重点问题。还是从客观存在说起。近代中国，大部分地区延续着古代的传统，以诉讼为耻。胡朴安《中华风俗志》“上篇”记载了顺天、山东、山西、河南、江苏、安徽、浙江、福建、湖北、湖南、陕西、四川、广东、广西、云南、贵州十六个省的古风俗。“下篇”又集近人的采风所记，涉及京兆、直隶、奉天、吉林、黑龙江、山东、山西、河南、江苏、浙江、安徽、江西、福建、湖北、湖南、陕西、甘肃、四川、广东、广西、云南、贵州、新疆、热河、绥远、蒙古、青海、西藏、苗族等地。将两者对比，可以看到大部分地区“古风犹存”。近代的中国社会法律虽然发生了质的变化，但是由于这些变化多与发达地区和城市关系密切，在基层，传统依然延续。比如古代的山东历城，“四乡三关”也是风俗各异。南乡以耕牧为本，“椎鲁畏法”；东乡人则好耕读，“聪察善讼，俗号殷富”。近人采风，至山东发现大多数地区，历城一带依然保持着这种以讼为耻的传统：“郡属之民畏见长官。故健讼者少”。有关近代的民间纠纷解决的案例和方法，黄宗智教授在《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》的第三章作了详细的归纳和分析，本文不再赘述，只将其结论加以引用。从华北地区的几个村庄20、30年代的纠纷解决调查资料看，民间调解解决纠纷的成功率占有相当的比例。比如沙井、寺北沟、侯家营三寸发生纠纷41件，调解成功19件，最终诉讼18件；18件诉讼中，法庭调解结案7件，法庭裁决7件，结果不详2件。从客观情况来看，调解制度依然普遍存在。从立法上说，1929年(民国十八年)公布并施行的《乡镇自治施行法》《区自治施行法》规定了乡镇、区设立调解委“办理民间调解事项，及依法得撤回告诉之刑事调解事项。凡乡镇调解委员会未曾调解或不能调解之事项，均得由区调解委员会办理。”1935年颁布的《民事诉讼法》更是明确地对调解组织、调解事项、调解期日、调解方式和调解结果等作了规定。与此同时，根据地政权有关调解制度，尤其是“人民调解制度”的立法更是走向完善。“从1937年到1940年，各抗日根据地民主政府广泛推行调解制度的结果，积累了丰富的实践经验，为调解工作的制度化和法律化提供了有利的条件和实际可能。从1941年起，各抗日根据地政府相继颁布了适用本地区的有关调解工作的单行条例和专门指示，其中主要有：《山东省调解委员会暂行组织条例》《晋西北村调解暂行办法》《晋察冀边区行政村调解工作条例》《陕甘宁边区民刑事件调解条例》《苏中区人民纠纷调解暂行办法》等等。”这些立法标志着调解制度已经进入近代化的转折。值得一提的是，调解制度在今天也与我们的生活息息相关。翻阅《人民调解手册》，可以检索到大量的人民调解委员会以调解方式成功地解决纠纷，化解矛盾的案例。据《法制日报》记者于呐洋报道，2004年以来，“全国各地人民调解组织共调解各类矛盾纠纷1580多万件，调解成功率达到95%；防止民间纠纷转化为刑事案件16.4万件，涉及60.6万人”。一些地方的祠堂成了现代调解的场所。即使在香港这样发达的地区，法官也十分注重调解的作用。法官调解的“妙语”时常见诸报端。比如2007年1月30日《苹果日报》报道屯门泥围的邓兆伙诉陶枝盛等人，原因是在屯门围(村)的“‘陶福德公’祖堂的三个氏族村民起纷争”。“祖堂共有113个户口，其中4户姓陶及2户姓邓”，大姓“陶氏一族认为姓邓及姓袁的少数村民并非祖堂成员，2003年开始停止向他们分发祖堂赔偿金。”法庭认为100年前，原告邓氏已是村民，与陶氏、袁氏村民合资兴建学校并同样得到祖堂分发的金钱。法庭裁决邓姓村民胜诉，被告须继续向原告分发赔偿金。“法官陈江耀在判词中送上对联‘苟非孝悌友恭更有何事为乐，惟此谦和雍睦自然到处皆春”，劝解村民“以和为贵”。近代的调解制度，显然继承了中国古代的传统，即注重民间及村社等基层组织在调解中的作用；注重当事人双方的意愿，以促进人际和睦为目的。众所周知，中国近代法律变革及近代化，以西方法律为样板，以中华法系的解体为代价，许多制度在变革中消亡。而就是在这对传统几乎听不到维护声音的变革中，调解制度却依然为近现代社会所接纳，显示了其强大的生命力。调解制度在近现代中国的存续发展，并日益引起学界关注有着必然的原因，这就是调解制度的理念反映了人类社会的普遍追求。用简单快捷、效率高而成本低的方式解决纠纷，并不仅仅是中国古人，而是人类社会的普遍需求。西方社会对国际争端、劳资纠纷采用调解的方法加以解决也有着悠久的历史。对一些民事纠纷也有“法庭调解”的传统。但是就调解的普遍性和多途径来说，西方远不如中国。这也许是西方的法治理念约束了西方人在纠纷解决中的创造力，抑或是西方的纠纷解决过于注重“法”的形式而忽视其最终的目的。因此，可以断定中国的调解制度之所以能自古至今兴盛不衰，绝不可能只是靠制度条文的完善，也不仅仅是因为它是一种简单、经济而又有效的纠纷解决方法。调解制度不衰的深层原因应该是在于调解制度的核心理念——“和谐”，对于人类社会来说所具有的普遍意义。而且这一理念在现代社会中也为越来越多的人所接受。无论中国还是西方，是统治者还是平民百姓，“和谐”应该是人类社会共同的追求。因为向往和谐，历来的战争发动者才遭到人们的谴责。尽管不同的阶层对和谐的含义有着不同的理解，比如中国古代社会统治者所希望的和谐表现为划一的秩序和稳定的社会；一些思想家所论证的和谐是社会的协调和公正；而一般民众则将和谐理解为安居乐业，家和无讼。但是，就调解制度所反映的和谐理念来说，无疑契合了人类社会的普遍理想。大量常见资料对中国古代社会的和谐与无讼、调解与无讼、和谐与调解的密切关系有着翔实的记载，学界运用这些资料对传统的调解制度与和谐社会的理想也有着深入的论证。笔者对此也无异议。本文要做的是补充一些笔记、官箴、判词中的资料来进一步证实这种论点。因为这些资料更贴近民众对纠纷解决的真实想法，更生动地反映了调解制度与和谐理念在社会实践中的互动。以《断案精华》中所载的于成龙的两件判牍为例：村民郑立仁的耕牛有一次进入了同村顾福宝的田中，吃了顾家的豆苗。顾与郑争吵起来，顾家牵走了郑家的耕牛。地保出面调处，让郑家赔偿顾家的豆苗，顾家将耕牛归还郑家。本来纠纷已经解决，但当地的一个讼师教唆郑家状告顾家，将两家的争吵说成是顾家群殴郑家，将顾家牵牛说成是偷窃。于成龙在判词中苦口婆心告诫郑家不要听从讼师的教唆，并以同村之谊应该“出入相友，守望相助，疾病相扶持”的古训开导郑家，最后判道：“至耕牛一节，乃照地保调处办理可也。《易》曰：讼则终凶。本县非怕事者，尔其知之”。中秋前夕，罗城县令于成龙路过一家月饼店，看到里面正在争吵。原来年过花甲的钱氏在店中买了60个月饼，共300文钱。钱氏说欠款已经付给店中伙计，但店中伙计说钱氏并未付款。中秋前夕，店中买月饼的人很多，也众说不一，有人说钱氏付了款，有人说没有。于成龙知道月饼店在当地很有信誉，而问明钱氏也被邻里称道为诚信之人，“查核情节，双方似均无误。”于是，于成龙说服店中旁观者每人出一文钱，代付店主。人人做一次好事，而平息双方的争端。宋人笔记《燕翼诒谋录》对一些士大夫为政，不注意遏制诉讼很不以为然：“士大夫治小民之狱者，纵小民妄诉，虽虚妄灼然，亦不反坐，甚而听其蓦越，几于搂揽生事矣。曾不思善良之民，畏官府如虎狼，甘受屈抑，不敢雪理。”而对皇帝下诏息讼则持有赞赏的态度：“太宗皇帝乾德二年正月己巳，诏应论诉人不得蓦越陈状，违者科罪。开基创业之初，首念及此，虑为善良害也。真宗咸平元年七月，诏所诉虚妄，好持人短长，为乡里害者，再犯，徒；三犯，杖，讫械送军头引见司。苟能举而行之，庶几妄诉者息矣。”宋人胡石壁作《乡邻之争劝以和睦》文，告诫百姓，不仅亲人之间应以和睦为务，邻里之间亦应以和为贵：“大凡乡曲邻里，务要和睦。总自和睦则有无可以相通，缓急可以相助，疾病可以相扶持，彼此皆受其利”。《明公书判清明集》中类似的判语也比比皆是。我们来分析一下以上的史料：于成龙在解决耕牛吃邻家豆苗的纠纷时，告诫人们要临讼而思，不要将原本简单的纠纷复杂化，不要像讼师那样不顾事实，利用法律谋取利益的最大化。这种“戒讼”的训导，固然有引导人们重义轻利的意图，但也道出了法律的最终目的在于公正，其对讼师的批判恰恰树立了法律的权威。在解决月饼店的纠纷时，于成龙的做法更是与现代民法中“相对公正”的原则有些类似。宋人的笔记、判词反映了普通人对帝王息讼法令的支持，也反映了中国人对“利”生于“和”而不是“争”中的经济观点。如果换成我们现代的话就是“双赢”的思维。《中国珍稀法律典籍续编》第10册“司法文书”中的许多契约也反映了人们对破坏家庭、邻里和谐的人不满。更为珍贵的是其中有许多民国时期的调解文书，显示了古今社会在对和谐追求上的传承性。我们因此可以看到，中国古人的一些纠纷解决理念与现代社会的法律理念并不相悖。综上，我们有必要对中国古人纠纷解决的理念作一个简单的梳理：第一，古人也认为在日常的生活中，纠纷是不可避免的。但是，诉讼则应该是谨慎的。第二，解决纠纷的最好方法不是打官司，而是“以理”调处。诉讼是不得已而采用的纠纷解决方式。第三，清官难断家务事，在事实无法弄清的情况下，纠纷的解决应该力求不伤争讼者任何一方。在和谐思想的支配下，亲人邻里的纠纷一旦诉讼到公堂，官员也常常会采用拖延的方法，使当事人能够冷静下来，并另寻解决的途径。元人张养浩在《为政忠告》中强调：“亲族相讼，宜徐而不易急，宜宽而不宜猛。徐则或悟其非，猛则益滋其恶。第下其里中开论之，斯得体矣。”这段话，充满着中国古人化解纠纷的智慧。此外，我们也不能讳言，调解制度在近代的存续发展与中国地区辽阔，经济、文化的发展并不平衡有关。近代中国的法律变革与中国社会并不匹配。中国法律近代化发端于对西方的学习和仿效。而这种学习和仿效并不主要源自中国社会自身发展的需要，吕世伦、姚建宗教授在《略论法制现代化的概念、模式和类型》中按有关学者对现代化模式的分类，认为法制的现代化模式可以分为两种，即“内源的法制现代化”与“外源法制现代化”。中国属于后者，即“在一国内部社会需求软弱或不足的情况下，由于外来因素的冲击和强大压力，而被迫对法律制度和法律体系所实行的突变性的改革”。清末的法律变革属于外源式的变革。这种变革的特点在于有既定的仿效模式，有既定的变革进度表，决定变革方向和进度的是变革者的主观意志而不是社会的客观需要，所以清末变法修律不足10年的时间，在立法上竟然彻底解体了中华法系。清末法律变革后，法律制度与社会实际状况严重脱节，因为“中国基层和乡土社会中大量的纠纷都很难被纳入目前主要是移植进来的法律概念体系(而不是法律)中，很难经受那种法条主义的概念分析” 。中国社会，尤其是在广大的农村，人们的生活并没有发生实质性的变化，聚族而居的熟人社会依然是人们生活的主要环境，与人们生活密切相关的纠纷解决方式也不可能随着法律制度的移植而消失。当然，现代中国的调解制度，即使在经济相对落后的一些地区，也不是一味地沿袭古人，而是有所更新，与时俱进的。中国古代社会调解制度中所蕴含着的人类社会发展的通理以及中国古代文化的深厚底蕴是调解制度在近现代社会中的发展方兴未艾的原因所在。调解制度在现代中国的发展也有许多值得我们骄傲的地方。因为有传统的依托，调解制度在现代中国社会的纠纷解决中依然发挥着其他制度无法取代的作用。近现代的中国调解制度首先是传统社会的延续，就调解途径而言，法院调解、行政调解、人民调解形成了一个完整的调解体系，古代的多元化调解在这个体系中得以更新。尤其人民调解制度，将古代的民间调解与半官半民的调解加以改造，在纠纷的解决中将社会普遍认可的情理与法律结合起来，不仅加强了调解的权威性，而且也将民间纠纷的调解制度化。民国时期抗日民主根据地的调解制度基本做到了“调解工作的制度化和法律化”“调解组织形式的多样化”，并形成了与现代社会法律相适应的“自愿原则”“合法原则”“保护当事人诉讼权利的原则”。仅以《中国法律年鉴》所统计的2003年至2006年4年的民事一审和调解案件说明调解在纠纷解决中的作用：2003年1月至9月，民事一审案件4410236件，人民调解组织调解各类民间纠纷449.22万件，人民调解委员会81.78万个，调解人员669.20万人；2004年民事一审案件4332727件，调解各类纠纷4492157件，调解成功率为95.9%，纠纷当事人自觉履行调解协议369万件，有55528件当事人反悔起诉到法院，47441份协议得到法院维持，维持率为85.4 %；2005年，民事一审案件4380095件，调解各类纠纷4414233件，调解成功率96％，不履行、反悔起诉到法院的52144件，法院维持41201件，维持率79％，全国人民调解委员会84.7万个，人民调解员509.6名；2006年，民事一审案件4385732件，调解各类案件4628018件，调解成功率92. 1％。
四、调解制度的借鉴
传统的调解制度除形式多样以及当事人较单纯公堂裁决有着更为灵活多样的选择外，对社会的安定也有着多种意义。关于调解制度的有益社会功效，学界有许多论述。综合起来大致有这样几点：第一，可以预防矛盾激化，大事化小，阻止纠纷演变成重大的刑事案件。第二，便于纠纷当事人关系的修复，尤其是亲邻好友，不至于因纠纷而结下宿怨，有利于问题的根本解决。第三，纠纷解决途径便利，节省成本。第四，参与调解者除当事人、调解人，还有各个方面的证人，这些证人由于多与纠纷人长期接触，了解情况，对是非的判断较为准确。当事人容易心平气顺地接受调解的结果。第五，调解的过程是一个说理的过程，也是一个法律教育的过程。尤其是官府的调解，影响面更为广泛。传统调解制度在实施中，也有一些负面的影响。其中最主要是带有强迫性，强迫调解削弱了人们的权利意识，与现代法律理念相冲突。强迫调解于明清时期尤为盛行，明末清初思想家顾炎武在记述村社基层组织《乡亭之职》时说：“若户婚、田宅、斗殴者，则会里胥决之。事涉重者，则白于官。若不由里老处分，径行县官，此之谓越诉也”。有时官府的调解虽然表面上动之以情，但实际上却是强迫的。以蓝鼎元所记其亲自处理的一则诉讼为例。蓝鼎元在处理一桩兄弟争田的案子中，先言：“田土，细故也；兄弟争讼，大恶也，我不能断”。继而命兄弟两人各伸一足，合而夹之，两人皆呼“痛”。蓝鼎元问兄弟两人，有没有受夹而不痛的腿，二人言“没有”。蓝鼎元告诉两兄弟，你们两人，是一父所生。就像你们任何一条腿夹之都痛一样，你们的父亲对你们两人也是一样的疼爱。所以父亲的遗产不会只遗留给一个人。又命属下将兄弟二人以一铁索系之，使他们一刻也不能相离。开始兄弟二人背对背坐，一二日之后，“渐渐相向”，三四日后，“相对太息”，后来“相与共饭而食”。蓝鼎元认为兄弟二人有后悔诉讼之意，将两人及家人叫到堂上，兄弟二人果然“惭愧欲绝”“争相让田”。这种调解，虽然表面上温和，但实质上无疑是一种强制性的调解。(三)中国古代调解制度对调解范围的限制值得我们注意另外，还有一点值得我们注意，即中国传统的调解制度在强迫的同时还有限制。即大案、重案不在调解之列。元代的《至元新格》明文规定：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解。”明律也规定“事涉重者，始白于官。”一些重大的刑事案件，知情者有告诉的义务。《唐律》便规定了对“当告而不告”者的惩罚。郭丹青教授这样总结美国学者柯恩所认识的中国调解制度：“‘调解’等同于‘和解’，是通过第三者解决纠纷，不给出有约束力的判决的方法。中国的调解者发挥了这样的作用：他把互不理睬的当事人联系到一起。从另一个角度来看，它不仅仅建立了当事人的联系，而且找到了争议点，确定了事实上的问题，尤其是提出了合理的解决方案——甚至提出可能的和建议性的决定——动用了强有力的政治、经济、社会和道德上的压力，并施加于一方或双方当事人身上，使他们最终保留最小的争议但达成‘自愿’的一致意见。”黄宗智教授对调解制度泛滥以及第三领域中充当调解人的乡保、衙役职权的滥用及危害也作了深刻的论证。综上，传统的调解制度就其积极意义而言，是以简便而易于操作的方式有效地促进社会的稳定与和谐。就其消极影响而言，是其所具有的强制性与现代的法治社会的权利意识相左，有时一些充当官府代理人的调解人也不免狐假虎威，以情理为借口，背离法律，鱼肉被调解者。中国古代的调解制度是以安居乐业为追求的农业社会的产物。这一制度反映了儒家“无讼”与和谐的理想追求，在安定社会、和睦邻里、稳定社会秩序等方面作用显著。民国时期，中华法系虽然瓦解，但调解制度却被保留下来；而根据地以及1949年之后的人民调解制度更是继承了传统纠纷解决中的合理制度和理念，对调解解决纠纷的传统更新改造，形成了与现代社会相匹配的纠纷解决机制并在实践中行之有效。在近现代社会中，调解制度之所以被珍惜，是因为：第一，中国幅员辽阔，社会的政治经济文化发展并不平衡，在许多地区，调解制度对社会的稳定和发展仍然发挥着不可替代的作用；第二，调解传统中凝聚着人类社会的共同理念，这就是和睦相处，“求大同，存小异”。正是因为调解制度中凝聚着中国古人的智慧，其对人类社会解决纠纷具有普遍的意义，这一制度才引起国际学界的高度关注以致有些国家在此基础上推陈出新。中国古代的调解，并不乏理念的支持。它是一种有限制、有范围的“和解”，而不是不论是非、不论正义非正义的调和。用现代的语言来说就是民事纠纷和一些轻微的刑事案件，在古代属于“讼事”或“细事”的范围是可以通过调解途径解决的。而对盗贼、命案等一些重大的犯罪，即重大“狱案”，中国古代法律不仅明令禁止“私和”，而且官府也必须依法审断、处刑，不得调解。反映了古人对和谐的追求，也反映了古人对法律“惩恶扬善”维护善良、正义的信念。因而在古人眼中，调解是有限度的。古人这种对调解范围的限制，目的在于保持法律“惩恶”的威慑力，对今日将调解功效的无限夸张不仅具有启发意义，而且是一种警醒。当一切案件都可以用“调解”的方式解决时，法律正义的理念岂不成为妄想和空谈。当死刑案件都可以通过“和解”解决时，法律则难免有被金钱控制之虞。当然，我们也不否认调解传统中有许多与现代社会法治相互冲突之处。其中，对一些民事纠纷强迫性的调解削弱了人们的权利意识，对“忍让”的过分赞誉也难免有诱导人们放弃权利的嫌疑。在商品经济发达的今日社会中，尤其在一些大中城市，一些调解的依据自然也失去了农业社会中的那种合理性和有效性。而这些正是需要我们深入研究之处，即如何在社会发展的形势下，利用传统的优势，更新传统，形成具有中国特色的制度。
本刊已发相关主题的文章还有：
1. 王洪宇: 《中法比较视阈下我国公诉案件和解程序之再完善》(2013年第6期)；
2. 李 浩: 《调解归调解，审判归审判:民事审判中的调审分离》(2013年第3期);
3. 栗 峥: 《国家治理中的司法策略:以转型乡村为背景》(2012年第1期);
4. 苏 力:《关于能动司法与大调解》(2010年第1期)；
5. 范 愉:《诉讼调解:审判经验与法学原理》(2009年第6期)；
等等。
附:《中国法学》10年TOP100（2009-2019）排名
