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本文发表于《中国法学》2010年第1期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

吴汉东：中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师

内容提要：关于传统文化保护,世界贸易组织、世界知识产权组织、联合国教科文组织有着不同的政策立场和立法取向。基于传统文化的不同客体属性,存在着两种不同的权利形态,即"集体产权"的知识产权和"集体人权"的文化权利。根据国际公约精神,借鉴他国立法经验,中国宜建立非物质文化遗产保护和传统文化表现形式保护的双重权利制度。 

关键词：传统文化  非物质文化遗产  传统文化表现形式 

传统文化保护是一个一直存在争议的重要问题。在传统文化领域，非物质文化遗产保护虽在国际层面缔结了公约，且大多数成员国也已有国内立法，但这一法律制度的一体化进程和国际约束力却有待加强；而对于传统文化表现形式或民间文学艺术，是否给予权利保护，以及给予何种权利保护，并没有完全形成一致意见。本文着力分析相关国际公约的立法意图，整理他国立法实践经验，探求权利制度的法律机理，以期为中国传统文化保护的制度安排提供些许有益的思想资料。

　　

一、传统文化权益在《知识产权协定》中的法律命运

世界贸易组织(WTO)构筑了文化贸易自由与知识产权保护的国际经贸政策系统。有关文化贸易与文化产品权益的规范，主要体现在《服务贸易总协定》和《知识产权协定》之中。其基本原则规定既是当今世界新的国际文化关系的行动准则，也是WTO缔约方推行文化产业与文化贸易政策的文本基础。

WTO规定“市场准入”规则，实行文化产品贸易自由。国际文化贸易所从事的是一种关于文化精神产品的国际交换。这种文化精神产品与物质产品一样，都是WTO规制的贸易对象。在“乌拉圭回合”谈判中，加拿大、法国等国认为文化产品有其特殊性，不能与其他商品一样流通，主张将文化产品作为一种“文化例外”条款写入相关协定。“文化例外”的主张，只是一种消极被动的文化贸易自由例外，因而被有些国家认定为贸易保护主义，以至于在《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》通过后，“文化例外”宣告失败。随着WTO贸易原则在全球范围内的普遍实施，原有的文化贸易壁垒被逐一消除，文化贸易自由化逐渐融入到经济全球化的潮流之中。参与国际贸易体制本身，不仅意味着缔约方不能全部按照自己的利益、愿望制定经济、文化政策，在对外经济文化交往中受到国际规则的制约；而且还由于强势文化在国际上的出现，使得一些国家的民族文化遭到严重威胁。在当代国际贸易体制下，我们面临的是一个“文化自由的时代”(WTO提供了文化产品自由贸易的国际平台，“意识形态与社会制度已不再是国际文化贸易的障碍”)，也是一个“风险文化的时代”(英国学者斯科特·拉什认为从信息领域、生物技术领域、通讯和软件领域产生出新的风险和危险)。当今世界的“文化风险”，表现为民族国家文化主权的弱化和传统文化的边缘化。目前，大约一万多个不同的社会群体生活在200多个国家之中。文化多元化的全球伦理原则没有得到实现，许多民族、部落的传统文化与所谓的主流文化、强势文化一直存在某种紧张状态。某些国家以政治、经济、科技优势为后盾，借用国际贸易规则，在全球范围内推行强势文化战略，实行文化产业扩张，这即是“文化霸权主义”的出现。

WTO强化知识产权保护并将其纳入国际贸易体制之中。《知识产权协定》作为WTO的基本法律文件，堪称“知识产权保护的法典”，是迄今为止知识产权保护范围最大、保护标准最高的国际公约。但是，《知识产权协定》在制定及推行中明显存在分歧，争议的焦点就是东西方国家利益失衡问题。按照“乌拉圭回合”多边谈判的说法，一揽子协议为发达国家和发展中国家提供了一种各取所需、交换利益的场所与机会。在这种利益交换模式下，发展中国家因知识产权保护标准提高而导致的进口知识产权利益损失，可以被他们在WTO其他协议中所获得的利益所弥补。但在实际协商中，拥有较大市场份额的国家对决策有重要影响，他们是实质上的决策制定者，而那些市场份额较小者只是决策接受者。因此，在《知识产权协定》谈判及签署过程中，发达国家的主导地位是非常明显的，由此形成的国际规则显然有失公平。正如有学者所指出的，《知识产权协定》是一种明显向发达国家倾斜的国际知识产权体制，其结果是发展中世界的智力产品被搁在了公共领域，而发达世界的智力产品被紧紧掌握在私人公司手中。《知识产权协定》的生效，实现了发达国家建立一个较高标准和有力保障的知识产权保护制度的战略目标，进一步维系了发达国家在国际贸易中的技术优势——一个以知识产权为后盾的技术优势。高水平的知识产权保护巩固了发达国家高新技术企业的竞争优势，在重重知识产权壁垒面前，发展中国家的企业将很难利用最有价值的技术。在过去，包括美国、日本等在内的许多国家曾经通过低水平的知识产权保护政策来增强本国的经济势力，但是，随着《知识产权协定》的出现，这种政策选择的机会已经向后来者关闭。对发展中国家而言，经济发展所需要的技术只有通过支付高昂的成本才能从发达国家获得，这对于其已经捉襟见肘的财力无疑是雪上加霜。资料表明，在全球专利和许可费用的跨国流动中，发达国家跨国公司占总收入的98%。

WTO的政策系统，旨在保护各种“智力创新”，而不涉及“智力源泉”(包括传统文化)。现代知识产权制度建立在智力成果独创性或首创性之上，即知识产权的保护对象必须是新作品、新技术、新知识。欧美文化在知识产品的现代化生产和传播中，以各种“智力创新”的形式得到国际知识产权制度的周延保护；与此相反，传统文化，包括传统工艺、民间传说、土著礼仪及地方视听表演艺术等，则因为是世代传承的(不符合原创性要求)、依附部族的(不具有个人主体特征)，无法适用著作权或其他知识产权的保护。《知识产权协定》并未直接涉及传统文化的权益问题，如果一些传统文化表现形式符合智力创新成果条件，当然也可以受到知识产权保护。根据WIPO的调查，包括北美、西欧等在内的许多发达国家认为，现行知识产权制度原则上适用于传统文化的保护，即采用著作权及其邻接权，保护以民间文学艺术表现形式为主的传统知识。这种保护的效果极其有限。传统文化的本质属性与现代知识产权的创新要求并不相融。《知识产权协定》实际上未能给予“智力源泉”应有的法律关注，从而导致一些国家、一些民族或一些社区应有权利的丧失。在传统文化保护的问题上，WTO确实存在立法缺陷，但其政策系统也留有一定的制度空间。WTO不仅规定了市场准入、透明度、非歧视和最惠国待遇等基本原则，而且也规定了“涉及保护传统文化的艺术品和文物”“允许例外和实施保障措施”“维护国家安全”等弹性条款。这就可以使任何一个缔约方(包括发展中国家)制定相关政策、建立相关制度，以维护自己国家的根本文化利益和文化安全。“这种保护性政策与制度是应当并且必须得到所有缔约方的尊重，从而使各缔约方都可以在一个尊重文化多样性的平台上平等地开展国际文化贸易。”在欧美文化圈内部，针对美国文化产业的扩张，一些国家采取了某种文化抑制政策：“法国对好莱坞电影在全球畅通无阻感到不妥和恐惧，为抑制美国娱乐业的入侵，法国在欧共体内寻求建立欧洲及国家定额管理制度。澳大利亚的文化产业委员会也感到不安，他们建议政府在遵守世界贸易组织规则的基础上，建立和创建‘文化防火墙’制度。加拿大在世界贸易组织裁决其对美国杂志采取的限制措施有悖自由贸易原则之后，采取了‘论坛应变’(forum shifting)的措施，建立起多元文化网”。包括传统文化在内的传统知识保护，是知识产权制度国际协调面临的新问题。2001年11月，WTO部长会议通过《多哈宣言》，将《知识产权协定》与《生物多样性公约》以及传统知识和民间文学艺术保护的关系，正式列入协定理事会应当加以优先审议的范围。目前，国际社会对各国保护传统知识的可能性没有争议，但对于在《知识产权协定》框架内处理传统知识保护的问题却存在严重分歧。在发达国家中，美国反对建立保护传统知识的国际制度，特别是反对在协定框架内处理这一问题，主张通过制定国家或地方法律、法规，为传统知识的提供者和接受者提供“合同解决”问题的基础；相反，欧盟及其成员国支持建立传统知识保护国际模式，一旦新的模式形成，即考虑怎样和在何种程度上将传统知识保护纳入《知识产权协定》。在发展中国家中，非洲国家集团与巴、印等国对于是否在协定框架内解决传统知识保护问题，也是主张不一。正因为如此，从2001年多哈会议到2005年香港会议，各缔约方除提交表达各自立场的意见文本外，并未就此进行专门讨论并达成一致意见。上述情况表明了传统文化在WTO《知识产权协定》中的法律命运。

　　

二、WIPO和UNESCO对传统文化保护的立法实践

自20世纪60年代以来，有关国际组织和一些国家就积极探讨传统文化的法律保护问题，包括在知识产权框架内外的尝试和实践。其间，世界知识产权组织(WIPO)和联合国教科文组织(UNESCO)为之做出了很大的努力。前者成立了专门委员会，着手探讨传统文化保护问题，推动各国相关立法，继续发挥知识产权国际立法的主导作用。后者所辖的诸如国际组织和国际论坛，对传统文化保护的国际制度安排进行了有益的探讨，发动了超越WTO体制的“软法”造法活动：一是颁布保护传统文化的一系列国际公约；二是鼓励各国尽可能利用《知识产权协定》的弹性条款和开放性条款，在协定的“总轮廓之内型塑权利和权力的结构”，“以满足缔约方政治、社会、经济和其他政策目标”。

WIPO在知识产权国际规则制定方面扮演着重要角色，它与后来的WTO构建了相关国际立法的主导机制。1967年，由WIPO主持的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订会议，提出修订公约第15条第4款，即对“作者不明“的作品给予著作权保护，其目的就是将民间文学艺术视为“作者不明”的作品。这一规定后来经巴黎修订会议(1971年)形成了文本确认。《伯尔尼公约》修订文本第15条第4款规定：“对作者身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民的未出版的作品，该国法律指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。”由此可见，公约相关条款并未使用“民间文学艺术”一词，只是将“作者不明”的作品作为匿名作品的一种特例，这就为成员国“特别是向民间文学艺术构成其本国文化遗产的一部分发展中国家提供了一种利用它的手段”。1976年，WIPO与UNESCO共同为发展中国家制定了《突尼斯版权示范法》。示范法认为，在发展中国家，民间文学艺术构成了文化遗产中的一个重要部分，它不仅有经济利用的利益，而且涉及到特殊群体的文化特征，因此有必要对其提供适当的保护。示范法所主张的著作权保护模式产生了广泛的影响，目前已有50多个国家以此为准来保护民间文学艺术，其中多数为非洲国家。

从《伯尔尼公约》(1971年文本)到《突尼斯版权示范法》，表明传统文化保护已经得到国际社会的认可，但著作权保护模式并非就是一个正确的选择。WIPO前助理总干事Mihaly Ficsor先生认为，著作权法关于作者身份的规定和作品原创性的要求，都不能很好地适用于世代相传的民间文学艺术。民间文学艺术不是“作者不明”，“创作者应是某一社群并且创造性的贡献来源于世代相传的祖祖辈辈”。因此，将民间文学艺术作为未出版作品进行保护是不恰当的，这将导致自其出版50年后权利即被终结的后果，民间文学艺术并不会因为其“出版”而改变其文化遗产的内在本质。一些国家的立法对此似乎有所认识，因而采取特殊的公有领域支付制度。但是在现实中，民间文学艺术并不是只需付费而无须授权使用就处于公有领域，而且这种公有领域支付制度尽管规定在著作权法之中，但却是一种专门法的保护方式。Mihaly Ficsor先生的最后结论是，“伯尔尼公约采用的著作权保护模式，明显不适合于民间文学艺术的国际保护”。

鉴于著作权保护模式的不足，国际社会转而寻求专有权利的保护模式。1980年，WIPO与UNESCO达成一致意见：针对两种侵害传统文化的行为，即非法使用和歧视与歪曲的行为，制定专门法律以保护传统文化资源；并采取行动，共同组建工作小组，为各国相关立法提供示范法条款草案。1982年，上述两组织制定了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为国内法示范法条》(以下简称《示范法条》)。《示范法条》避开了著作权法关于权利主体特定性、客体原创性、保护期有限性等基本规则，为传统文化提供了一种“特殊保护”的模式。按照WIPO和UNESCO1985年文件的说法，专有权利保护的特殊之处表现如下方面：(1)关于保护对象。示范法条采用“民间文学表现形式”( expressions of folklore)的称谓，而未沿用著作权法上的“作品”(work)的表述。民间文学表现形式的范围包括口头表达、音乐表达、动作表达和有形表达，须具备传统文化遗产的独创性要素。反之，传统信仰、科学观点、传奇题材或纯实际活动的传统，只要与表现形式分开，则不属于民间文学表现形式的范围。(2)关于授权使用。示范法条采取了有别于一般著作权作品授权使用的做法：凡以营利为目的且在传统方式之外的使用，须经相关社区主管机关授权同意；但属于传统方式的使用，不论是否具有营利目的，均无须取得授权。至于传统方式以外的使用，如不以营利为目的，亦不受禁止。(3)关于注明出处。示范法条强调民间文学表现形式与其来源之间的联系，作出了“注明出处”的规定，即有关民间文学表现形式的任何公开传播，必须以恰当方式标明其来源，提及民间文学表现形式的起源社区和(或)其地理位置。(4)与其他权利保护的关系。示范法条将专有权利保护作为并列于其他知识产权的特殊模式，凡民间文学表现形式构成“作品”的，可适用著作权法；作为外观设计使用的，适用于工业产权法；作为商标、产地标记使用的，适用于反不正当竞争法；属于建筑艺术表现形式的，适用保护文化遗产的法律。专有权利保护模式为一些国家提供了新的立法途径，菲律宾于1997年制定的《土著人权利法案》、巴拿马于2000年颁布法律保护“原住民群体权利”以及澳大利亚土著习惯法规定的“传统文化集体所有权”等，在许多方面都是取材于《示范法条》。以专有权利保护为内容的特别立法模式，虽然得到WIPO和UNESCO的推荐和支持，但各国立法实践采纳此例的并不多见。上述两组织调查表明，《示范法条》即使是对发展中国家的立法影响也是非常有限的。

现有知识产权制度对于传统文化保护存在诸多缺陷。鉴于此，WIPO于2000年成立了专门机构，即“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”(简称IGC)，其工作主要围绕遗传资源、民间文学艺术、传统知识等三个主体展开。在IGC召开的会议和论坛上，与传统文化保护相关的国际争论主要涉及以下问题：(1)国际保护是采取遗传资源、传统知识和民间文学艺术的综合立法模式还是采取民间文学艺术的单独立法模式？(2)民间文学艺术保护机制是在著作权体系之中还是寻求特殊法律体制？(3)民间文学艺术国际保护制度是制定强制性的国际公约还是制定非强制性的国际文书？经过几年的讨论，WIPO于2000年拟定了《保护民间文学表现形式／民间传统文化的核心目标和原则(草案)》。尽管草案仍在讨论之中，东西方国家亦存在分歧，但WIPO就成员国立法工作步骤所给出的建议则是有价值的，其中涉及到保护传统文化的国家政策目标、具体知识产权模式选择、非知识产权保护方式的可能性等。上述问题的提出以及可能解决的途径，昭示着传统文化法律保护制度形成与发展的未来去向。

UNESCO在过去的几十年间一直致力于保护传统文化的国际立法活动。在知识产权领域，UNESCO加强了与WIPO的合作，通过《示范法条》，推动各国立法，举行专门论坛，寻求国际共识；在非知识产权领域，UNESCO主要从文化遗产、文化多样性、人权等角度来考虑和解决传统文化的保护问题，通过国际公约的缔结，制定了有关传统文化保护的国际原则规范体系。从20世纪50年代起，UNESCO即针对社会变化与传统文化的内容和继承问题进行调查，并于70年代着手进行国际规范制定工作。1972年，UNESCO召开大会通过《保护世界文化和自然遗产公约》。公约将“文化遗产”的范围限定为有形的历史文化遗产，其保护对象是具有考古、艺术、人类和科学价值的东西。作为这一公约的重要补充，以保护无形文化遗产为主题，UNESCO于2003年召开大会缔结了《保护非物质文化遗产公约》。公约的宗旨在于保护非物质文化遗产，尊重有关社区、群体和个人的非物质文化遗产，在地方、国家和国际一级提高保护非物质文化遗产重要性的意识，开展国际合作和提供国际援助。会议提出非物质文化遗产的保护措施包括确认、立档、研究、保存、保护、宣传、传承和振兴。公约要求，各成员国应该采取必要措施保护非物质文化遗产，包括拟定国家的遗产清单，制定总的政策，指定或建立主管机构，开展有效的技术和方法研究，开展教育、宣传和能力培养等。作为文化发展政策的重大举措，以保护文化多样性为主题，UNESCO于2005年召开大会通过了《保护和促进文化多样性公约》。UNESCO认为，《文化多样性公约》与《保护世界文化和自然遗产公约》《保护非物质文化遗产公约》，为国际社会保护传统文化、保护文化多样性提供了一个有力的行动框架。《文化多样性公约》强调文化多样性是人类的一项基本特性，是人类的共同遗产，应该为了全人类的利益对其加以珍爱和维护；并从保护文化多样性的角度，将未受到现代知识产权保护的传统文化，作为一种文化活动、文化内容、文化产品和服务，纳入到公约的调整范围。该公约在序言中宣称：“承认作为非物质和物质财富来源的传统知识的重要性，特别是原住居民知识体系的重要性。” “文化表现形式，包括传统知识表现形式的多样性”，在思想表达与信息分享方面具有重要价值。公约提出成员国有权制定和实施文化政策和采取措施，以保护和促进包括传统文化在内的文化表现形式多样性。这些政策举措包括文化管理措施、文化设施建设措施、文化资助措施、文化鼓励措施、文化产业机构的建立和支持措施、文化人员的培养和支持措施等。

在传统文化保护方面，UNESCO采取了不同于WIPO的法律机制，这表现为：(1)关于传统文化的基本属性。作为传统文化表现形式的文化产品与服务具有经济和文化双重属性。基于不同的基本属性，赋予不同的权利形式，采取不同的保护方法，WIPO与UNESCO所缔结的国际公约或制定的国际文件，在传统文化领域发挥着各自的规范功能。(2)关于传统文化的基本权利。从文化产品与服务的经济属性出发，其权利形态是私人产权，这即是WIPO的知识产权保护模式；从文化产品与服务的文化属性出发，其权利形态是集体文化权利，这即是UNESCO的非知识产权保护模式。根据国际人权的一般理论，文化权利是国际人权公约承认的基本人权，上述权利是民族、部族和其他社会群体维护其文化身份和文化尊严不可或缺的重要权利。相对于知识产权这一私人财产权利而言，前述权利应具有优先性的法价值。(3)关于传统文化的保护方法。WIPO主张的著作权或专有权，都是授权性的保护措施，即是以赋予产权的方式对传统文化表现形式提供保护。UNESCO在其公约中所提出的“保护”，包括“保存”(Preservation) 、“维护”( Safeguarding)和“加强”( Enhancement)，主要是行政性的保护措施，即是国家从文化主权出发对传统文化资源所采取的文化政策和措施。可以说，两种保护方法分属于私法和公法的不同领域。

传统文化领域中的多元权利形态和不同保护方式，服务于共同的缔约目标。质言之，他们并不是相互孤立和隔绝的，更不是彼此冲突和对立的。UNESCO缔结的诸多公约与WTO、 WIPO的知识产权公约是一种相互支持、相互补充和互不隶属的关系。首先，UNESCO注意到WTO的知识产权制度关于保护传统文化的缺陷，从而在缔结的公约中提出了新的要求与期待。例如，《文化多样性公约》在序言中强调，“承认作为非物质和物质财富来源的传统知识的重要性，特别是原住居民知识体系的重要性”。按照公约的说法，无论“它们产生或可能产生知识产权”，都要受到公法保护。同时，UNESCO主张相关公约与WIPO、 WTO知识产权制度的协调，关注公法保护与私法制度之间的关联性。知识产权制度是以保护私人创作成果，促进信息自由传播为立法宗旨的，而传统文化的公法保护有助于前述目标的实现。《非物质文化遗产公约》宣称，“承认各群体，尤其是土著群体，各团队，有时是个人在非物质文化遗产的创作、保护、保养和创新方面发挥着重要作用，从而为丰富文化多样性和人类的创造作出贡献”。《文化多样性公约》认为，“文化多样性是交流、革新和创作的源泉，” “该创作都来源于有关的文化传统，但也在同其他文化传统交流中得到充分的发展”。可以说，非物质文化遗产或是文化多样性，为新作品的创造提供了必要的智力源泉和文化土壤；同时，知识产权意义上文化产品的创作和传播，也有助于传统文化的保存、传承和交流、发展。UNESCO致力于保护非物质文化遗产和文化多样性，其所主张的文化传统保存和文化发展选择，属于国家文化主权的基本范畴。一般而言，文化主权原则是指，一个国家的文化主权神圣不可侵犯，一个国家的文化传统和文化发展选择必须得到尊重，包括国家的文化立法权、文化管理权、文化制度和意识形态选择权、文化传播和文化交流的独立自主权等。文化主权在国家层面主张表现为为保护传统文化所采取的政策和措施。因此，UNESCO对传统文化保护是一种公权保护，其手段主要是行政保护方法。

包括传统文化在内的传统知识保护，使得国际社会对知识财产保护的视角从智力成果本身发展到智力源泉本身。WTO 、 WIPO建立了两大国际组织之间的分工合作机制，并在知识产权国际立法中继续发挥着主导作用。除此之外，UNESCO以及联合国环境计划署、联合国粮农组织、联合国贸易与发展会议、联合国开发计划署、世界卫生组织、世界粮食计划署等国际机构对传统知识及传统文化的保护问题也进行了广泛的讨论。基于此，与传统文化保护相关的知识产权立法机制出现了一个多元局面，即“两个中心、多种渠道、南北对弈、趋向平衡”的格局。

　　

三、传统文化的客体属性及其权利形态的法理分析

术语或概念是我们建构传统文化保护制度的起点。关于文化概念的定义，国内外学者有不同的说法。广义的文化观认为，文化是人类所创造的物质财富和精神财富的总和。关于狭义文化观，如英国人类学家爱德华·泰勒认为，包括全部的知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所掌握和接受的任何其他的才能和习惯的复合体。传统文化是传统部族基于世代传承，表明其身份特征而形成的精神遗产。所谓基于世代传承，是指该类文化经世代相传并且为适应环境而不断发展；表明身份特征，则强调该类文化表现了一个部族区别于另一部族的社会特征。传统文化作为文化的重要组成部分，深刻表明了该类文化的本源性(是源于传统而不是基于创新而形成的)和文化本身的特殊性(是附属于特定部族而不是归属于个人的)。

在其内涵界定之后，有必要探讨传统文化在相关概念体系中的定位。在学术界，涉及传统文化的用语，有“民间传统文化”(Traditional Culture)、“民间文学艺术表达”( Expression Folklore) 、“民间文学艺术”( Folklore)、“非物质文化遗产”(Intangible Culture Heritage)等。关于传统文化的相关概念体系，WIPO曾有一个概念层次的图表：

在这个图表中，传统文化相当于“原住民族知识”或“民间文学艺术表达”，其上位概念有传统知识和文化遗产。传统文化是传统知识的下位概念，按照WIPO的说法，传统知识是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自于产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。传统知识的具体类型，包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医学知识，有关生物多样性的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产。其范围几乎囊括了《成立世界知识产权组织公约》规定的一切知识财产形式，即知识产权法所保护的作品、技术、标记等。由此可见，传统文化与传统技术、标记等构成了传统知识的完整内容；同时，传统文化也是文化遗产的下位概念。文化遗产是人们所承袭的前人创造的文化和文化的产物。UNESCO的官方文件认为，文化遗产包括：历史遗址，如早期人类居住的洞穴以及具有突出的历史、艺术和科学价值的特征物；建筑遗址群，如人工独创或人工与天工共创的建筑；具有突出历史、美学、人种学、人类学价值的考古遗址区等。可以说，文化遗产包括：有形的文化遗产，即世代流传的，具有独特意义的历史文化、艺术和科学价值的物质实体；也包括无形的文化遗产，即世代相传的，具有部族身份特征的智力活动成果，传统文化属于无形的文化遗产范畴。

客体属性是传统文化相关权利得以建构的基础。在国际公约的表述中，WIPO与UNESCO对传统文化有不同的说法，这是一个有趣的现象。WIPO更多是在知识产权领域强调传统文化保护。总干事在2009年召开的WIPO成员国大会所提出的报告中，强调在准则制定方面要注重“传统知识”和“传统文化形式”问题，其目的在于“让知识产权制度所涉及的知识基础普遍化”。在这里，总干事报告使用了“Traditional Cultural Expressions”的称谓，中文将其译为“传统文化表现形式”或“民间文学艺术表达”。UNESCO则是在文化权利领域致力于传统文化保护。在UNESCO的官方文件中，作为保护对象的传统文化，被称之为“Intangible Cultural Heritage”，多数中文将其译为“非物质文化遗产”。这一概念是UNESCO为完善世界文化遗产的保护体系，“作为物质性、遗址性、建筑性文化遗产”相对应的概念而提出的。对照UNESCO通过的《保护非物质文化遗产公约》(2003年)与WIPO制定的《保护民间文学艺术表达／传统文化表达的核心目标与原则 (草案) 》(2004年)、《保护传统知识的核心目标和原则 (草案) 》(2004年)的文本规定，不难发现，“传统文化表现形式”或“民间文学艺术表达”与“非物质文化遗产”，在基本内容方面是相同或近似的。有学者称，UNESCO所说的非物质文化遗产已经基本涵盖了传统文化表现形式，并且包含了狭义的传统知识的复合体。由此可以看出传统文化作为权利客体的基本属性。

WIPO强调传统文化作为“作品”(即表现形式)的财产性，它具有言语表现形式(如故事、传说、诗歌等)、音乐表现形式(如歌曲、器乐等)、行动表现形式(如舞蹈、游戏和其他表演等)、有形表现形式(如壁画、雕刻、陶器、纺织、乐器等艺术品和建筑形式)等。从思想表现形式说来，传统文化表现形式或民间文学艺术表达，与现代作品并无二致。所不同的是，前者存在于特定部族的文化之中，它们构成新作品创造的“源泉”，而不是现代知识产权保护的客体。在WIPO撰写的国际文件中，对传统文化立足于知识产权的私法保护。从客体的财产价值出发，在保护部族文化特性和身份认同的基础上，WIPO更多是调整传统文化在其利用与传播中的利益关系，防止对传统文化的不正当利用及其他侵害行为。在民事客体理论中，传统文化表现形式或民间文学艺术表达既不是传统所有权意义上的“有体物”，也不属于现代知识产权意义上的“新作品”，它是一种特殊性质的客体：第一，传统文化表现形式的客观性和非物质性。作为客体的传统文化表现形式当然具有客观性。在民事客体中，有体物的客观性，表现为客观化的物质实体，而传统文化的客观性则是可认知性、可再现性，它是一种可以客观化的知识体系；非物质性即是说传统文化是知识形态的精神产品，虽具有内在的价值和使用价值，但没有外在形体。这一特性是传统文化区别于有体物的关键所在。第二，传统文化表现形式对新的智力创造的本源性。传统文化与某些新作品是一种本源性与依赖性的对应关系。《世界文化多样性宣言》(2001年)认为，“每项创作都来源于有关的文化传统，但也在同其他文化传统的交流中得到充分的发展”。可以说，传统文化为新作品提供了必要的智力源泉和文化涵养，但其表现形式却区别著作权法意义上的作品。权利客体的属性决定了权利本体的形态。上述情况表明，对传统文化表现形式的私权保护，传统所有权制度与现代知识产权制度都是无能为力的。

UNESCO注重传统文化作为“遗产”(即传统资源)的文化性。《保护非物质文化遗产公约》将非物质文化遗产称为，有关文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。它可以概括地分为传统的文化表现形式和展现传统文化表现形式的设施及空间。UNESCO在其一系列国际公约中，主张对传统文化提供公法保护。鉴于非物质文化遗产的特殊属性，UNESCO从人权及文化权利的基本立场出发，呼吁成员国采取行政措施和国际合作方式，以防止“非物质文化遗产面临损坏、消失和破坏的严重威胁。非物质文化遗产作为基本人权的保护对象，具有不同于一般私权客体的重要特征：一是非物质文化遗产的文化形态。非物质文化遗产是相对物质文化遗产而存在的某种文化形态。物质的和非物质的文化遗产，构成了某一部族得以文化认同、精神传承的完整内容。但是，物质文化遗产是历史文化的物质载体，以一定的固化、有形的物质形态存在；而非物质文化遗产是一种“活态文化遗产”，以特定部族身口相传的非物质形态存在。这是两种文化遗产的区别所在。二是非物质文化遗产的文化价值。非物质文化遗产是特定部族文化的精髓，是文化多样性的存在形式，其文化价值应从人类全面发展的高度来认识。“对人类来说，保护它就像与保护生物多样性进而维持生物平衡一样必不可少。从这个意义上讲，文化多样性是人类的共同遗产，应从当代人和子孙后代的利益考虑予以承认和肯定。”三是非物质文化遗产的人权意义。UNESCO在其相关文件中，阐述了非物质文化遗产的人权价值和文化人类学意义。“每一种文化都具有尊严和价值，必须予以尊重和保存，每一个民族都有发展其文化的权利，所有文化都是属于全体人类的共同遗产的一部分”，“文化权利是人权的一个重要组成部分”，“各种形式的文化遗产都应当作为人类的理想和期望的见证得到保护、开发利用和代代相传”；“非物质文化遗产的多种表现形式从主要方面体现了各个民族和社会的文化特性，是全人类的共同财富”。上述文件强调了非物质文化遗产与文化权利之间的本质联系，对非物质文化遗产的尊重、保存和维护，是“有关群体、团体和个人”得以主张的基本人权。

权利形态是传统文化保护制度构建的核心理论范畴。从传统文化的客体属性出发，我们可对传统文化实行双重权利保护，即传统文化表现形式的知识产权和非物质文化遗产的文化权利。传统文化表现形式的知识产权是一种“集体产权”。在知识产权领域，存在着私法二元主体结构，即个人主义主体与共同体主义主体。前者是一种典型的“私的主体”，包括特定的自然人、法人或其他组织，一般知识产权采取的即是以个人为中心的权利主体制度；后者则是一种以团体形式出现的主体，传统文化表现形式的知识产权一般归属于特定的民族、部族和社区，奉行的是以群体为特征的权利主体制度。作为集体产权的客体，传统文化表现形式与特定民族、部族和社区相连，当然在某些特殊情况下，传统文化表现形式的权利归属并不排除个人享有的形式，但总体来看，群体所有权是其基本原则，并处于核心地位。在国外立法例中，诸如“土著人权利”(菲律宾)、“原住民群体权利”(巴拿马)、“土著文化集体所有权”(澳大利亚)等，都是以群体主义的主体制度为基础的，是集体产权形式的知识产权。相比较而言，非物质文化遗产的文化权利是一种“集体人权”。在人权理论范畴中，基于非物质文化遗产所产生的文化权利，应是“集体的权利，即群体或人民的权利”。作为不同的生活共同体，每个民族都有自由的相对稳定的生活地域，在历史发展中形成自己独特的语言文字、宗教信仰、风俗文化。基于此，这些特定的社会群体对内形成自己的文化认同和民族认可，对外则产生了争取社会理解和认可的政治法律诉求。这即是文化权利形成的基础。非物质文化遗产的保护，实质上涉及文化传承的权利、文化身份的尊重、文化发展的自由选择等，这些即是“以种族、民族为构成内容的集体人权”。

传统文化保护制度涉及术语内涵、客体属性、权利形态等方面的问题。基于相关国际法律文本的分析，借鉴国外立法例有益经验，笔者主张在传统文化领域，可分别在私法和公法领域建立“传统文化表现形式保护制度”和“非物质文化遗产保护”制度。

　　

四、传统文化保护的政策考量与立法选择

传统文化是人类在历史演进过程中创造的文化成果，代表着民族智慧和精神，代表着民族的特定身份认同和文化基因传承。我国作为世界文明古国，有着丰富多彩的传统文化资源。在经济全球化的今天，中国传统文化的生存和发展面临许多新的挑战。建立传统文化保护制度意义重大，以下就如何建立传统文化保护制度提出一些思路。

关于立法指导思想。传统文化保护制度是公共政策的重要组成部分。是否保护传统文化，保护哪些类型的传统文化，以何种法律模式保护传统文化，是一个国家为实现文化政策目标而作出的制度安排和立法选择。如何进行相关法律制度设计，笔者认为应处理好以下几个关系：(1)国际化与本土化。在后TRIPs时代，国际社会不仅聚焦于现代知识产权保护，而且也在谋划传统文化资源保护。对发展中国家而言，应该在新的多元立法机制和场所中赢得主动及优势，以扭转其在知识产权制度国际化进程中的不利局面。具言之，保护传统文化，可以导致新公约的制定、现行协议的重新解释以及非约束性宣言的产生，即以“软法”规则弥补《知识产权协定》等“硬法”规则的不足。关于传统文化保护，中国立法不仅应立足本土文化、经济与社会发展的需要，而且也要考虑国际制度发展趋势，借鉴他国立法经验。在非物质文化遗产方面，我们可根据国际公约之精神，采取公法措施，对相关文化权利予以保护；在传统文化表现形式方面，则应致力于制度创新，在私法领域采取有别于现行著作权的保护机制，避开可能倾覆现代知识产权制度根基的法律变动。鉴于传统文化表现形式的私权保护，在国际社会多有争议，我们似应先进行国内立法，在条件成熟时，团结大多数国家，推动国际立法，从而最大限度地实现法律的本土化与国际化的协调。(2)前瞻性与现实性。传统文化保护本是20世纪延续下来的“老问题”，但在知识经济时代却变成国际社会的“新热点”。当代知识产权法的使命，即是通过制度创新推动知识创新，促进经济发展。诚然，这种发展需要是现实的，也是合理的。应该指出的是，以基本人权为基础的传统文化保护，同样是致力于发展，但其目标在于保持文化传统和文化多样性，实现人类的全面发展。UNESCO和WCCD认为，“没有人文背景的发展，只是一种没有灵魂的经济增长而已”。他们所主张的发展观是“人的全面发展”思想，“与只注重经济增长的发展观不同，它是从文化条件来看待经济增长和社会进步的”。他们的结论性意见是：“文化是人类进步与创造力的源泉。”这种发展目标是全面性的、高层次的，具有前瞻意义。因此，在文化领域，我们既要重视现代知识产权的制度功能，激励文化创新，推动文化产业发展；又要建立传统文化保护制度，以法律手段维系文化生态平衡，涵养文化资源。这是中国立法的现实需要和前瞻目标。(3)集体权益与社会公益。如前所述，传统文化表现形式的知识产权是一种“集体产权”，而非物质文化遗产的文化权利，是“以种族、民族为构成内容的集体人权”。相对其他主体而言，传统文化权利主体依然是特定的，所涉及的权益也是专有的。应该看到，上述集体权益，特别是以知识产权形式存在的“集体产权”，不过是实现社会公共利益的政策手段，英国知识产权委员会认为，“无论怎样称呼知识产权，最好将它视作公共政策的一种手段，通过授予个人或机构一些经济特权，实现更大的公共利益”。笔者认为，传统文化权利保护的制度设计，目的并不是在一个封闭的环境中维系自己的“文化原貌”和“文化传统”，固守排他性、封闭性的本土化。相关国际公约强调了传统文化保护与鼓励文化交往传播的关联性，并声称，非物质文化遗产是“文化多样性的熔炉，又是可持续发展的保证”，“每项创作都来源于有关的文化传统，但也在同其他文化传统交流中得到充分的发展” 。中国对传统文化保护制度的选择，当然表现了国家利益本位的政策立场，即法律必须服务于国家生存和发展的利益需要。同时，在国际社会推行这一制度，理应反映发展中国家的利益诉求，改变现行知识产权资源分配不尽合理的现状。从更高目标而言，传统文化保护制度的构建，有助于人类的全面发展，符合和谐世界的整体利益。

关于法律保护模式。关于传统文化的法律保护，我国学者的以往著述并没有作出非物质文化遗产和传统文化表现形式的客体分类，并依此作出不同权利保护的制度设计。在权利模式的立法选择方面，主要有以下几种观点：一是“公权保护”说，即“规定政府国家在保护非物质文化遗产的职责或行为，而不涉及平等主体就某一财产的归属、利用、转让等产生的权利义务关系”。这种主张实际上强调国家对传统文化所应采取行政保护行为，即基于公权力对传统文化实施统一保护。“公权保护”说并没有回答特殊群体对非物质文化遗产享有何种权益，质言之，主体的文化权利在这里遭到不应有的忽视。二是“私权保护”说。即采用知识产权法律规范和调整传统文化在其利用和传播中所发生的社会关系，旨在“保障相关知识产权人精神权利和财产权利的实现”。与前说不同，该主张强调了传统文化保护所采用的权利形态，但这一私权与传统知识产权有何区别，并由此采取何种特殊保护措施，学者却见解不一。三是“综合保护”说。一些学者认为，传统文化的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合性措施，知识产权不能成为保护传统文化的主要手段；有的学者进而主张，采取融公法和私法于一体，多种保护手段相配合的综合性法律制度。“综合保护”说主张采综合法律手段保护传统文化，无疑是正确的，但这一观点并没有对传统文化权利形态作出文化权利与知识产权的划分，而是将WIPO与UNESCO各自的立法主张融入一体，其制度设计的科学性是值得斟酌的。鉴于此，笔者主张实行双重权利保护，即分别立法，采取传统文化表现形式知识产权与非物质文化遗产文化权利的双重保护。从文化业角度来说，两者分别涉及文化事业和文化产业的政策法律问题；从法律部门而言，两者各自归属于传统的私法领域和公法领域。在国际上，WIPO和UNESCO近年来相关立法活动走向，表现了两大国际组织关于保护传统文化的不同视角。WIPO从私法领域出发，更多是考虑特殊群体的精神利益和物质利益，将其视为一种新型的知识产权或者是与知识产权有关的“传统资源权”；而UNESCO从公法领域出发，着重关注特殊群体的文化遗产、文化多样性等文化权利，通过确认、研究、传承、振兴等行政手段来保护传统文化。基于传统文化所产生的文化权利和知识产权不是彼此对立而是相互融通的，其共同价值目标在于承认传统文化在社会发展和人类进步过程中的作用，鼓励有益于传统文化传承和发展的作品创作及传播，防止对传统文化不正当利用等侵害行为。关于传统文化保护的法律协调，不仅表现在两类权利制度之间，而且也存在于上述专门制度与保护传统文化相关其他制度之间，诸如物权制度、文物保护制度、风景名胜区保护制度等。因此，立法时必须注意彼此间的衔接，此外，还要注意与国际和地区性的相关文件相协调，不应影响这些文件所主张保护的权利。

关于非物质文化遗产的权利保护。文化权利是非物质文化遗产保护的核心法律问题，是相关国际公约得以形成的法律基础。“文化权利是与经济、社会权利相并列的一项基本权利，是一个民族保持、改革和发展与其他民族具有区别性的文化的权利。” UNESCO《保护非物质文化遗产公约》宣称，该公约是参照现有的国际人权文书，尤其是1948年的《世界人权宣言》、1966年的《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民及政治权利国际公约》而制定的。上述国际人权公约将文化权利确认为：(1)参与社会文化生活的权利；(2)享受科学进步及其产生的利益的权利；(3)对自己的智力成果所产生的精神上的和物质上的利益享有被保护的权利。这是一般意义上的文化权利。在传统文化领域，相关文化权利具体表现为：(1)文化遗产专属和支配权利。即对专属于自己的非物质文化遗产(包括民俗、民歌、民间舞蹈、口头传说等)管领和控制的权利，是为自身文化享有权。国家有义务资助“收集整理文化多样性的各种有形无形表现形式，并以适当的方式加以保存，从而满足将来可能发生的文化需求”。(2)文化身份认证权利和文化表达选择自由。即有权维护自己的文化身份和文化尊严，表达和信奉其语言、宗教、传统、习俗等，是为文化表达选择权。国家有义务采取法律措施，以维护各民族、部族的文化特征。(3)文化传统生存与发展权利。即有权对其文化传统享有利益，平等享有文化的各种表现形式和利用各种传播手段，以维护自身文化存在，促进传统文化繁荣，是为文化生存、延续的发展权。国家有义务提供和创造适当的社会条件，推动民族文化产业发展，保障权利主体实行其文化价值和获取经济利益。对上述文化权利的保护，主要采取表现为“文化政策和措施”的行政手段。在《保护非物质文化遗产公约》中，保护措施主要包括确认、建档、研究、保存、维护、宣传、弘扬、传承和振兴等。对非物质文化遗产的权利保护是国家文化主权的特殊表现形态。传统文化的存在和发展，有助于形成民族的文化认同感和民族的精神凝聚力，从而维系国家文化安全(与国家文化主权的关系)。同时，基于非物质文化遗产所产生的文化权利，也是对现代知识产权的重要制度补充。对文化资源和传统的法律涵养，不仅为现代文化创造和传播提供源泉，而且有利于改变知识产权利益失衡的现状(与私人知识产权的关系)。

关于传统文化表现形式的权利保护。传统文化表现形式的权利形态，应是具有某种财产属性的特殊权利，但又不是私人独占的现代著作权。2002年3月，在WIPO召开的“知识产权、传统知识和民间文艺”的第三次会议上，绝大多数国家认为，保护民间文学艺术的目的是：(1)控制民间文学艺术的公开与使用；(2)激活民间文学艺术的商业价值和财产属性；(3)激励以传统为基础的创新；(4)有效认证民间文学艺术，并确认其归属；(5)通过保护以有效防止对民间文学艺术的减损、诋毁和滥用。WIPO成员国的上述共识表明，对传统文化表现形式的保护，不宜采取著作权模式。现代著作权法是通过“权利配置”( rights allocation)来激励信息生产和传播的，其私人产权的存在意义，乃是使著作权人在其作品被传播前即可获得足以激励其投资的收益，这与传统文化表现形式保护制度重在维护、传承的立法取向不相一致。但是，立法者并不能将传统文化表现形式完全排斥在财产权领域之外，在承认其文化价值的同时亦须肯定其应有的财产意义。鉴于此，对传统文化表现形式的权利保护，可采取一种特别的知识产权形态。其制度设计，应处理好以下几项问题：(1)传统文化表现形式的补偿性使用。即采取“补偿性规则”，将传统文化表现形式的使用与补偿相分离，以维护权利人的经济利益。关于财产权的保护模式，有“财产性规则”(即权利的移转必须事先获得权利人同意，未经允许而使用即构成侵权，该规则相当于授权许可使用)和“补偿性规则”(即虽未得到权利人事先许可，但相对人仍可以利用其财产权，但必须依法给予权利人以补偿，该规则相当于法定许可使用)之分。考虑到传统文化表现形式之权利主体难以确定，且义务主体又难以取得授权，采取类似法定许可的补偿性规则较为适宜。适用该规则可以吸引更多的人对传统文化资源进行整理、翻译、改编等并从中获利，同时又保证利用人以法定标准向传统文化表现形式的权利主体支付报酬。对于利用传统文化表现形式的定价和收费，可由著作权行政管理部门或指定的集体管理组织进行。(2)传统文化表现形式的正当性使用。即防止侮辱性、贬损性和精神上的冒犯性使用，以维护权利人的精神利益。不正当使用行为主要有以下表现形式：对特定类型的传统文化赋予不同的意义而并入另一类型文化中，损害该文化表现形式的独立性；以歪曲、篡改等手段失真地表现有关传统社区的文化生活，损害该文化表现形式的真实性；冒犯、贬损有关传统社区的声誉、习惯价值或文化特征，损害该文化表现形式的尊严性。(3)传统文化表现形式的标示性使用。即防止在传统文化表现形式的利用中对其来源作虚假、误导性声明或不承认来源。标示来源既是对权利主体文化身份认证之精神利益的尊重，也是权利主体对他人利用文化资源得以惠益分享的依据。凡基于传统文化资源所整理、翻译、改编的作品，应注明源自相关的群体、社区或地区，未标明或未正确标明传统文化表现形式出处的即构成侵权行为。

本刊已发相关主题的文章还有：

1. 黄玉烨: 《论非物质文化遗产的私权保护》(2008年第5期)；

2. 张　耕: 《论民间文学艺术版权主体制度之构建》(2008年第3期);

3. 徐家力: 《传统知识的利用与知识产权的保护》(2005年第6期);

等等。