关于“违约方的解除权”“合同僵局”的学术讨论可以大致分为两个维度：一是在实质性的价值取向层面，是否有必要以及采取何种制度安排，有助于解决诸如“新宇公司诉冯玉梅案”等现实案件中的利益冲突，以促进社会经济的交往；二是在形式层面如何在法律文本中予以准确表达，以实现法律概念和体系结构的前后融贯，降低司法适用的负担。就第一个层面的问题而言，常常不可避免地与“效率违约”理论勾连起来。但“效率违约”理论到底表达了一种什么样的理论认知和主张？这种理论的适用条件为何？

例如，在以往围绕这一问题展开的学术讨论中，曾有一起房屋买卖合同纠纷：买方通过首付和分期付款的方式先后共支付了40%的价款。后来，由于买方的经济收入状况发生了明显变化，无力继续支付后续的60%款项。卖方有权根据《合同法》第94条解除合同，但卖方并不打算主动行使解除权。问题是，买方可以主动要求解除（暂用这个有争议的术语）买卖合同，并要求卖方返还已经支付的全部或者部分价款吗？

关于本案，一种看法是，不应当允许买方解除合同。理由既可能是来自道德方面的否定性评价，也可能是认为这样会扰乱经济秩序。相反的看法则认为，如果卖方坚持不行使解除权，则买方将陷入进退两难的局面。如果允许买方通过一定的程序解除合同，则有助于提升这个场景下的交易效率。

在进一步评述这个案例之前，有必要简要回顾和评述一下目前的中文文献大致是如何理解“效率违约”理论的。

一、“效率违约”讲道德吗？

在多元的社会规范体系中，道德观念是一种重要的规范来源。但与法律规范不同，道德规范是通过生活中的缓慢教化而渐进产生的。例如，从祖辈到父辈，再到孙辈，反复地讲述着尊老爱幼的朴素故事。尊老爱幼就成了普遍内化于心的信念和行为规范，为人们所普遍秉持和遵守。道德观念的“教化”特点也就决定了，道德规范不仅需要经历一个比较长的时间才能形成，而且一旦形成之后就会成为一种稳定性很高的行为约束。

道德观念的缓慢生成过程还意味着，道德观念蕴含着社会大众的一般生活经验，反映了人们对特定社会组织和生活方式的朴素评价和选择。在这些情形下，社会道德宣扬的行为规范确实有助于普遍地增进人们的社会福利，或者说是符合经济原理的，甚至常有必要将其升格为普遍性的国家立法。然而，道德规范的形成过程和朴素经验属性同时意味着，道德教化只能在变化很少的社会里发生作用。如费孝通先生所言，在中国这样一个快速发展和变迁的社会，我们很多时候并不能依靠经验知识的指导。因为，朴素经验和教义所产生并适用的社会条件不再适配。“在变迁中，习惯是适应的阻碍，经验等于顽固和落伍。”直接将朴素的道德规范作为标准来设定法律规则，可能激励一些人在社会交易中采取机会主义、敲竹杠等有害于社会经济秩序的行为。

民法典编纂过程中关于“违约方的合同解除权”的学术辩论就是一个代表性事例。在中国民法学会早期起草的《民法典合同法编》（专家建议稿）中，有一条建议规定：“法定解除权原则上由非违约方享有，但在维持合同效力将显著不当增加违约方负担的情形下，违约方也有权解除合同”。在多次学术研讨中，不少学术同行提出“有违契约严守”“自古都是非违约方享有解除权”“违约本身就是一种不道德、不诚信的行为，怎能反过来享有解除权”，质疑该立法动议。的确，这类基于朴素道德教化和经验的判断，在日常的违约情形是经济的。如果当事人可轻易违约且不用足额赔偿相对人的预期利益，那么，这不仅容易诱发机会主义行为，刺激一方当事人在稍有更好交易机会时就“跳出”合同；而且会严重损害相对人的缔约预期，激励相对人采取措施来防患因被违约而面临的各种不利局面，徒增交易成本。

然而，另有不少情形，当事人一方或者双方在缔约时所预测的未来履约情景发生重大变化。这种变化虽不至于严重到“不可抗力”“法律上或者事实上履行不能”这样的程度，但实际履行将给一方当事人造成的经济负担会超过相对人因此获得的预期利益。在土地、房屋、油罐、集装箱等长期租赁合同中，承租人和出租人都可能面临这样的困境。在此情形，如果能够相对准确地确定相对人的预期利益并保证其获得足额或稍高赔偿，那么，允许一方当事人解除合同将有助于“双赢”。在经济学上，这类问题被称为“效率违约”，也是经常被法学家误读的经济学说，后文将进一步评论。在认识到这一点后，我们就会发现，“违约方的合同解除权”不再是一个简单、抽象的道德评价问题，而是一个关于“相对人预期利益的足额赔偿和准确判断”的务实问题。

事实上，当事人常常能自发地通过事前合同安排或事后重新协商来解决这类问题。实践中，大量合同会就未来可能影响履行的情形作出预测和特别安排，不少合同当事人在特殊情形出现后，以给予相对人足够赔偿的方式（通常超过相对人的预期利益）来协议解除合同。然而，无论是事前安排还是事后重新谈判，都不是无成本的，有可能阻碍当事人有效率地解除合同。特别是，在一方当事人面临重大经济负担，而相对人却敲竹杠时，双方可能难以通过自发谈判来达成“双赢”结果。“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”就是典型例子。原告新宇公司所开发的大型商铺因经营不善而需进行业务转型，导致继续履行与被告冯玉梅签订的单个商铺买卖合同成本过高。而在大多数单个商铺店主接受协议解约的情形下，承租人冯玉梅在解约谈判中提出了畸高的赔偿要求，很可能远超实际履约给其带来的预期利益。这类敲竹杠行为与征收拆迁中的“钉子户”现象类似，会阻碍社会更有效率地利用财产或开展交易。对此，只要赔偿数额足以使冯玉梅的现实既得利益不因合同解除而减少，赋予违约方解除合同的权利既无不公，也符合效率观念。就立法表达而言，在民法学会建议条文的后面补充上诸如“违约方行使解除权不得损害守约方的预期利益”这样的规定即可。

二、“效率违约”理论到底主张了什么？

尽管我们的日常学术话语中频现“交易安全”“交易成本”等经济术语，但法律同行在不少时候可能没有去系统评估和精细表达这些看似关于经济效率的概念（可能是觉得不重要，也可能是不具备思维习惯，还可能是缺乏这方面的学术训练）。这种困难在美国同样不可小觑。

最典型的例证莫过于民法同行对“效率违约”理论的两种常见误解。

一种误解把“效率违约”视为一种只管效率、不顾公平的理论。这种误解通常将“效率违约”所说的“效率”简单地等同于违约方的单方效率（或者说单方的成本收益核算），或者至少很容易给人造成此种印象。“效率违约”理论也就被简化为：凡是对一方当事人来说，其违约的效益高于履行的效益，则应鼓励其违约，或者说，如果一方当事人从违约中获得的利益将超出他向另一方作出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应当违约。

对法学家而言，这样一种理论主张显然是背离基本直觉和常识的，因为，这种版本的效率观念没有考虑违约行为给整个社会经济秩序造成的损害。毕竟，对违约方有效率的，对守约方则未必有效率。

但问题在于，此种版本的“效率违约”理论几乎未曾在经济学家的经典文献中出现过，而是法律同行在跨界知识译介中误解或虚构的标靶而已。“效率违约”理论所关注的效率并不是违约方的单方效率，所主张的赔偿额更不是以违约方的预期利益为限。

效率违约作为一种描述性的经济理论，与其说是在鼓励当事人违约，还不如说是在描述当事人在合同交易中乃至整个社会生活中的行为选择规律。其要义在于：（1）当事人之所以缔结合同，是因在缔约时预测：未来依约履行合同义务将让双方都能从中获益。不过，这种“共赢”前景是以合同当事人对未来履约时所处的社会情境或者条件的预判为前提的。（2）而在缔约时，合同当事人无法就未来可能对双方履约成本和收益造成实质性影响的情境进行逐一预测和谈判（如大型商铺需整体转型，否则面临重大亏损）。其中一些情境将对一方当事人的履约成本造成超出缔约预期的重大影响，以至于一方当事人因不履约而节省的成本（或者说因不履约而获得的收益）超出了相对人因履约而获得的利益。（3）在此情形下，免除一方当事人的履约负担（允许其“违约”），并让其向相对人提供不低于预期利益的赔偿，将使得双方都能从中获益。

例如，在现货买卖合同中，允许这类违约不仅让买卖双方获益，而且还将惠及向出卖人出价更高的第三人。因为第三人购得了对其有价值的货物。例如，甲将其房屋出卖给乙，作价100万，在履行前，丙向甲提出120万的价格，此时，只要乙的损失小于20万（假设为10万），支持甲向并履行，合同就是有效率的（在向乙支付一笔介于10万-20万之间的赔偿金后，甲仍可获利）。有批评可能认为，“即使是按照将功利主义哲学发挥到极致的法和经济分析理论，‘合同应绝对遵守’也未必是可以轻易推翻的命题”：一是实践中相对人的预期利益难以确定，且通过司法程序来确定预期利益这一环节本身也是有成本的；二是“允许原合同债权人取得标的物，然后再将标的物转卖给第三人，实际上也丝毫不会损害法和经济学强调的福利最大化的目标”。

这两项“批评”的确在理，但同样的问题是，经济学家在阐述“效率违约”理论时也是这样想的。关于第一项批评，后文将作进一步阐述。关于第二项批评，经济学家主张严格区分“第三人仅认识出卖人并向出卖人报价”与“第三人同时认识双方当事人并向他们同时报价”这两类情形，并分别讨论不同情形下“违约”或者“守约”的经济效应。前述案例主要是针对前一种情形而言的。在后一种情形，支持出卖人的违约要求并不会实质性地增加货物的利用价值，因为，第三人仍然可以从买受人那里获得该财产。

三、“效率违约”支持轻易违约吗？

接下来的问题在于，“效率违约”理论是否意味着经济学家就主张当事人可以轻易主张违约呢？这涉及第二种关于效率违约的常见误解，即认为“效率违约”是一种关于“当事人可以轻易跳出合同约束”的理论主张。前一节曾提出，“效率违约”是一个关于“相对人预期利益的足额赔偿和准确判断”的问题，而不是一个道德评判的问题。在讨论“足额赔偿”之后，这里进一步分析“准确判断”的问题。前文关于“效率违约”的讨论都以“一方当事人因违约节省的成本”“相对人的预期利益”可以大致确定为前提。在理想状态，如果法官能够事后准确获取这两项信息，那么，法官不仅可以确定特定违约请求是否符合效率观念，而且可以在符合效率观念的情形作出对各方都有利的裁判。但现实是，除了违约方与相对人自己外，几乎没有比他们更了解这两项经济信息的人了。当争议发生后，双方当事人都可能是机会主义者，“买受人可能会夸大其期待价值，而出卖人可能会夸大其成本增长的幅度，这都是确定损害赔偿数额的障碍”。

而法官无论高估还是低估这两项经济信息，都可能引发大量负面效应。如果高估相对人的预期利益，则使那些有效率的违约行为无法发生；如果低估相对人的预期利益，则使一方当事人轻易获得违约的机会，诱发无效率的机会主义违约。实际上，经济学家也深刻地认识到了法官的信息不充分问题，并认为实际履行通常更有助于实现当事人之间的“共赢”。除“新宇公司案”这类存在明显敲竹杠、显著不当增加一方当事人负担的情形外，法官一般不宜支持效率违约主张；即便是这类情形，也可附加“请求法院解除合同”等程序性条件，以防止此类解除权被一方当事人滥用。

当然，这并不等于“效率违约”在诉讼程序之外无法发生。相反，在没有竹杠可敲的情形，如上一节所述，当事人之间常有机会通过事后自发的协商来调整既有合同（包括协议解除），从而实现共赢。在“新宇公司案”中，如果争议标的不是大型商场中的一个商铺，而是街边的一个独立店面的长期租赁权，那么，当新宇公司收到来自第三人的更高承租报价后，新宇公司可能以给予冯玉梅足额赔偿为条件要求解除长期租赁合同。在此情形，冯玉梅很可能提出高于其预期利益的赔偿请求，但在理性决策时不可能漫天要价（敲竹杠）。因为，如果要价过高，新宇公司就会干脆选择继续履行（放弃转租给第三人），从而使得冯玉梅得不偿失。

类似的，回到文初提到的房屋买卖合同案，尽管卖方坚持不解除合同，但并不等于买方就会一直陷入僵持状态，坐以待毙。相反，对买方而言，已经支付了40%购买价款的买卖合同，就是一笔“不良资产”。在卖方持续僵持的情况下，买方应该会有动力去处置其手中的不良资产，例如，将房屋买卖合同概括转让给担保公司等其它投资者，以回收一部分已经支付的价款。当然，买方不要指望从概括承受人手里回收整个40%的款项，通常会面临一定的折损而已。在这样的场景中，即便卖方敲竹杠，但因为买方相对比较容易找到解套的机会，所以，并不会陷入僵局。法律没有干预的必要。

还有一种常见的疑虑：违约方无法准确知晓相对人的预期利益，所以，违约方难以判断第三人对交易标的物（以现货买卖为例）的估值是否高于相对人（守约方）对该标的物的估值，因而就难以判断何时违约才是有效率的。的确，没有人比当事人自己更了解其对特定物品的估值，但关于“违约方支付多少‘预期利益赔偿’才让相对人满意”这一问题，违约方与相对人之间的重新谈判通常不是通过一次报价、单次磋商完成的，而是通过多次讨价还价展开的。在多次讨价还价中，违约方可以通过相对人愿意接受的“预期利益赔偿”来大致判断相对人对标的物的估值。通常来说，相对人愿意接受的“预期利益赔偿”会高于其实际的预期利益，否则接受违约无利可图。

本文摘编自熊丙万：《中国民法学的效率意识》，载《中国法学》2018年第5期（略有增补）