王昭武：云南大学法学院教授
因果共犯论中的混合惹起说是有关共犯处罚根据论的通说。按照混合惹起说，要处罚共犯，必须引起了对共犯与正犯双方而言可以被谓为符合构成要件且违法的事态。然而，近年来，随着网络技术的迅猛发展，网络共同犯罪呈现出不同于传统共同犯罪的特性，传统的共犯从属性理论面临极大挑战：在网络空间中，帮助行为很多时候表现为“一对多”甚至“多对多”的样态，一个帮助行为人或者多个帮助行为人往往同时针对多个相同甚至不相同的犯罪行为或者一般违法行为提供帮助。这样，正犯行为虽然是实行行为，但不具有违法性，帮助行为的社会危害性远超正犯行为的现象就成为常态。若仍然固守限制从属性说以及以此作为理论基础的混合惹起说，处罚共犯时以正犯行为具有违法性为前提，则很多时候就无法处罚此类帮助行为人，在司法实践中势必面临新型网络共同犯罪的入罪困境，进而招致传统共犯理论已经无法有效应对此类犯罪的批判。有鉴于此，我们就需要对既往的理论进行反思，追根溯源至共犯的本质与共犯的从属性问题，并基于最小从属性的视角，对当下的共犯处罚根据论进行修正：即处罚共犯不以正犯违法为前提，以切实解决上述问题。
二、反思：作为共犯处罚根据的因果共犯论及其理论基础的问题
因果共犯论中的混合惹起说是有关共犯处罚根据的通说，要有针对性地对其进行修正，不仅要着眼于其内容本身，更需要追溯其理论根基，对部分犯罪共同说与限制从属性说进行反思。共犯处罚根据论要解决的问题是，(狭义的)共犯没有实施实行行为，为什么还需要对正犯的实行行为引起的结果承担刑事责任(共同正犯之场合的问题是，为什么还需要对其他正犯的实行行为引起的结果承担刑事责任)。混合惹起说认为，共犯是通过正犯的实行行为间接地侵犯法益，因而处罚根据在于，引起了从共犯与正犯双方来看可以被谓为符合构成要件且违法的事态。也就是说，混合惹起说不仅要求正犯行为具有违法性，还要求共犯行为也具有违法性，对违法相对性持部分肯定又部分否定的态度，虽否定“无正犯之共犯”，但肯定“无共犯之正犯”。然而，随着网络犯罪等新型共同犯罪形式的出现，在违法连带性备受质疑、限制从属性说受到巨大挑战的当下，我们更应该思考：对以违法连带性与限制从属性说作为理论基础的这种混合惹起说是否有必要进行修正？(二)根源反思：因果共犯论之理论基础的问题及其批判混合惹起说的理论基础是限制从属性说。但是，成立共犯是否必须从属至违法性的程度？这既属于要素从属性的问题，更涉及对共同犯罪的本质的理解。如果共同犯罪的本质是“犯罪”的共同，理所当然至少应采取限制从属性说；如果是“行为”的共同，则要成立共同犯罪，共同正犯之间理应只要共同实施“行为”即可，教唆犯、帮助犯与正犯之间也只要存在对正犯“行为”的教唆、帮助即可，那么，要成立(广义的)共犯，理应只需从属于正犯的实行行为，完全可以采取最小从属性说，而未必需要采取限制从属性说。因此，在对限制从属性说进行重新思考之前，首先有必要对犯罪共同说进行反思。围绕共同正犯的本质，现在主要是部分犯罪共同说与行为共同说之间的对立。部分犯罪共同说原则上不承认不同构成要件之间的共同正犯，但有条件地承认，在相同性质的构成要件的重合限度之内可成立共同正犯；行为共同说则正面承认不同构成要件之间的共同正犯。若采取部分犯罪共同说，在成立轻罪的共同正犯之外，持重罪故意者再另外成立重罪的单独犯，这不仅是不当地要求共犯对正犯的罪名从属性，会带来罪名与法定刑的分离，更难以处理持重罪故意者的罪数问题，而且，还存在对结果进行重复评价的问题。有关共犯的成立条件，共犯从属性说已成为定说，但从属性说内部仍然就从属程度即要素从属性的内容存在争议。现在，限制从属性说是德日刑法理论以及我国的通说观点。该说主张，要成立共犯，正犯行为必须具有构成要件该当性与违法性。然而，处罚共犯是否必须以正犯行为具有违法性为前提呢？第一，违法的连带性仅具有消极意义。违法的连带性是指犯罪参与者之间的违法性评价是一致的，对正犯的违法性评价连带地作用于对共犯的违法性评价。但是，限制从属性说的论者现在大多认为，违法的连带性并不是绝对的，仅具有“正犯合法，则共犯亦合法”这一消极意义，而不具有“正犯违法，则共犯亦违法”这一积极意义。第二，应当正面承认违法的相对性。违法的相对性是指犯罪参与者之间的违法评价未必总是一致。包括两方面的内容：(1)正犯违法并不必然导致共犯违法；(2)正犯合法并不必然带动共犯合法。例如，在涉及直系亲属间帮助自杀的行为相关的案件（注：参见原文案例4）中，如果采取限制从属性说，主张违法的连带性，强调正犯合法则共犯不可能违法，那么，教唆或者帮助自杀的行为就不可能具有违法性，司法实务判定参与自杀行为具有故意杀人罪的违法性，应成立故意杀人罪的结论就完全是错误的。显然，司法实务已经不太可能接受限制从属性说的这种结论，也基本不会改变判定有罪的一贯做法。在此意义上，司法实务的态度也在倒逼学界反思限制从属性说的合理性，并要求学界切合司法实践，重新提出一种行之有效的问题解决路径。第三，限制从属性说现在面临的最大难点还在于，无法有效应对网络共犯犯罪。因为，网络空间中存在大量无法查明正犯真实身份或者正犯行为不具备刑事违法性的现象，而且，很多时候共犯与正犯之间根本不存在犯意联络。
三、修正：新混合惹起说的提出
如上所述，当下的混合惹起说面临不能有效应对网络共同犯罪的困境，因而需要以行为共同说、最小从属性说作为理论基础，提出修正之后的混合惹起说(新混合惹起说)。行为共同说认为，共同犯罪的本质是“行为”的共同，各参与者是通过“共同行为”而分别实现“自己的犯罪”。并且，行为共同说正面承认不同构成要件之间的共同正犯，直接认定持重罪故意者成立重罪。这样，既不会对“结果”进行重复评价，也不会出现难以处理罪数的问题，更能准确认定犯罪停止形态。2. 最小从属性说之提倡：成立共犯可以仅从属于正犯的实行行为尽管“行为共同说”在理论上为采取最小从属性说提供了可能，但能否采取最小从属性说，还需要结合违法性的本质，从共犯从属性的角度做进一步的探讨。能否采取最小从属性说，取决于是否应该承认违法的相对性。如何理解违法的相对性，既涉及对共犯从属性的理解，更涉及对违法性本质的认识。不同于主张“违法连带作用”的限制从属性说，最小从属性说不仅承认责任的个别化，也承认违法的相对性。如前所述，我们应该正面承认违法的相对性，不仅承认正犯违法并不必然导致共犯违法，还应承认正犯合法并不必然带动共犯合法。因此，作为共犯的成立条件，未必要采取限制从属性说，而完全可以采取最小从属性说。(二)新混合惹起说之展开：处罚共犯不要求正犯行为违法正面承认“违法的相对性”，进而采取“最小从属性说”，对于共犯处罚根据论的意义在于可以据此对混合惹起说进行修正。我们应该正面承认违法的相对性，并以最小从属性说取代限制从属性说。在承认当下的混合惹起说基本正确的同时，还有必要对其内容进行修正：(1)根据个人责任原则，要成立共犯，无疑应该要求教唆行为或者帮助行为通过正犯行为引起的结果对共犯本身而言也具有违法性，因而从共犯的角度来看，共犯的处罚根据在于，引起了对共犯而言能够被谓为符合构成要件且违法的结果，亦即共犯行为本身必须具有违法性。(2)按照最小从属性说的观点，要成立共犯，正犯行为只要可以被评价为实行行为即可，而无需具有违法性；况且，共犯之所以受到处罚，不是因为其参与了他人的不被允许的行为(违法行为)，而是因为其不被允许地(违法地)参与了他人的行为。共犯是否具有违法性、是否应当承担刑事责任，取决于刑法对共犯行为本身的评价，而就共犯本身而言，作为中介的正犯行为是替共犯去实现共犯行为本身所具有的侵犯法益的危险(共犯行为虽然不可能直接侵犯法益)，由此实现共犯本身的法益侵害目的。至于该中介行为是否具有违法性，并不影响共犯法益侵害目的的实现，在此意义上，作为中介的正犯行为具有违法性，对共犯的处罚而言就不应该是硬性要求。因此，以最小从属性说作为理论基础的新混合惹起说的基本立场是：共犯的处罚根据在于，引起了对共犯本身而言能够被谓为符合构成要件且违法的结果，并且，对正犯而言，该结果也属于构成要件的结果(正犯行为属于实行行为)。也就是，新混合惹起说要求共犯行为具有违法性，但不要求正犯行为也具有违法性。
四、适用：新混合惹起说之可行性证成
基于最小从属性说，对当下的混合惹起说进行修正，倡导新混合惹起说，主张处罚共犯不以正犯行为违法为前提，这既是刑法理论发展的结果，更能回应司法实务的要求。下面通过如何评价共犯创造“利益冲突状态”的行为，以及如何应对网络共同犯罪这两个典型问题，对新混合惹起说的适用进行检验，以证成新混合惹起说的可行性与妥当性。如何评价共犯创造“利益冲突状态”的行为，即如何处理这种利用他人的正当防卫、紧急避险等正当行为以实现自己犯罪目的的情形，突出体现了限制从属性说与最小从属性说之间的对立，更是检验新混合惹起说是否科学的试金石。按照新混合惹起说，此类情形下，可以独立于正犯而直接认定共犯行为具有违法性，进而认定成立教唆犯或者帮助犯。信息技术的发展与应用导致了网络共同犯罪的异化，呈现出网络犯罪帮助行为的从属性弱化，其社会危害性很多时候甚至超越了正犯的特征，对传统共犯理论形成了严重冲击。由于当下的混合惹起说主张处罚共犯以正犯行为具有违法性为前提，无法有效地应对新型网络共同犯罪，因而有观点在质疑传统共犯理论的基础上，提出应对措施，主张以“共犯行为的正犯化”替代共犯的从属性。但帮助信息网络犯罪并非“共犯行为的正犯化”，而属于介于共犯与正犯之间的“混合归责模式”，只要采取最小从属性说与新混合惹起说就足以应对此类网络共同犯罪。
