“三鹿门”法律问题专家研讨会               

时间：2008年10月10日
地点：中国人民大学法学院
                 
与会专家：
    中国人民大学法学院院长王利明教授
    中国人民大学法学院张新宝教授、姚辉教授、朱岩副教授、石佳友副教授、姚海放博士、吴春岐博士
    大成律师事务所主任钱卫清教授
    最高人民法院陈现杰法官
    对外经贸大学法学院王军教授
    福建师范大学法学院院长林旭霞教授
    青年政治学院周泽副教授
    中央财经大学陈华彬教授
    中国人民大学法学院
    经济研究所李开发研究员
                 
                 
朱岩：各位老师、各位嘉宾、各位同学，热烈欢迎大家参加本次“三鹿门”法律问题专家研讨会。本次会议由中国人民大学民商事法律科学研究中心与《判解研究》编辑部联合主办，得到了大成律师事务所鼎立支持，在此表示感谢。最近发生了公共食品安全案件，即由三鹿奶粉为代表的含有三聚氰胺的奶粉事件，我们作为法学家有义务参与到涉及人民生命健康的事件当中。首先请中国人民大学法学院院长王利明教授致辞。
                 
                 
王利明：各位来宾，老师们，同学们，大家晚上好。首先我代表法学院非常欢迎大家的到来，今天邀请到这么多著名的专家、学者、法官、律师，有这么多同学参加，我感觉到这个会议确实是一次高端论坛。这个选题非常重要，也可以说是近期社会各界普遍关注的一个重大问题。因为三鹿奶粉事件确实是这些年来发生的一起侵害消费者甚至可以说影响社会公共安全的一个非常恶劣的事件，不仅仅给许多消费者带来了生理上的损害，而且也产生了心理上的损害或者说是伤害。
                 
    这个案件我觉得确实引发了许多法律上特别是侵权法上的问题。我先简单的谈一点个人的看法。我觉得，首先就是对大规模侵权究竟应该在法律上有什么样的应对。传统上的侵权往往是一对一，一个受害人，一个行为人；但是大规模侵权可能是只有一个行为人，有无数个或者众多的受害人。对这样的一种大规模侵权，可能涉及到不仅仅是侵权法上的问题，也涉及到集团诉讼等其他问题。从侵权法的角度来讲，究竟受害人怎么（索要）赔偿。
                 
    我们现在都是采取政府“兜”起来的方式，政府来管。这有一定的好处，确实可以非常有效率的解决这样复杂的、涉及到如此人数众多的问题，可能不会引发更大的社会矛盾，对社会稳定也可能是有好处的。但是都由政府“兜”起来恐怕不是个办法，“政府拿了纳税人的钱最后为企业的不法行为买单”，理论上行不行得通还需要探讨。我看今天报纸上写了，广东已经出现了律师提起诉讼，我们不得不在法律上找出应对的措施。
                 
    对于这样的大规模侵权，我们怎么样既保护消费者的权益，又有效的维护社会稳定，防止有更恶劣的或者更严重的社会矛盾的发生，我觉得这个确实是我们要解决和应对的重大挑战。从侵权法的角度，确实有必要在正在制定的侵权责任法上有所应对。能否把大规模侵权作为一种特殊的侵权加以规定？它和传统的侵权相比，是不是有非常特殊的地方，这也值得我们研究。
                 
    第二点，我觉得这个案件确实也引发了我们对侵权法功能的思考。侵权法的功能主要是救济，但是除了救济还有一个很重要的功能就是预防，特别是大规模侵权这种涉及到这么众多的消费者，损害的后果非常严重；甚至国家的形象都被这样的企业不法行为损害了，在国际上都产生了恶劣影响。怎么样充分发挥侵权法的预防功能，来防止这样大规模、恶性的侵权案件发生？是否有必要采取损害金赔偿的方法，这是值得研究的。在对付食品卫生安全领域（的侵权案件），在维护安全、保护消费者利益上，这个方法可能更有作用，这是非常值得我们研究的一个问题。通过这样一个机制，是不是能够有效地防止这类问题发生，这值得探讨。
                 
    我注意到，最近国家颁布了《乳品质量安全监督管理条例》，明文规定对违法的乳制品可以处以货值金额15倍以上30倍以下的罚款，究竟是罚款好还是损害赔偿金好，这值得探讨。我觉得从多年的执法效果来看，还是应该更多地发挥民事赔偿的功能，行政责任包括行政罚款，任意性、灵活性太大。发生了侵权案件，本来应该罚多少，但是走走这个关系、那个关系就可以大幅度地降下来。搞关系是不解决问题的，受害人遭受了损害就是要（获得）赔偿。损害赔偿金可以通过利益刺激的方式促进消费者积极地维权，这可能某种程度上比政府的监管还有作用，会起到政府监管所不具有的效果。政府监管获取信息的渠道毕竟还是有限的。
                 
    第三是关于因果关系的问题。三鹿奶粉案件将来到法院，我觉得可能涉及到的因果关系判断是一个非常复杂的问题。首先，喝了三鹿奶粉，可能得了肾结石，但是不是都是三鹿奶粉造成的？这个因果关系在多大程度上能够认定？或者没有得肾结石，只是感到身体不适，有气无力。这样的损害有没有可补救性？因果关系怎么看待？万一他喝了几种奶粉，这个时候怎么办？新宝教授说不可能发生这种情况，万一发生了这个问题，究竟因果关系怎么看待？有人建议说，是不是应该借鉴美国的市场份额理论来解决问题？这都值得探讨。
                 
    另外，三鹿奶粉案件还涉及到销售部门是不是也应当承担相应的责任甚至连带责任的问题，还有比如说产品代言人是不是也有责任，很多人提出这个问题。另外，我也想强调，最近我们正在抓紧制定食品安全法，将要对食品安全的监管问题做出更详尽的规定，包括职权、职责。这次事件也在很大程度上暴露出监管不力、监管不到位的问题。怎么加强监管，这也是当前正在制定的食品安全法迫切要解决的问题。我个人认为，我们这次研讨，无论是从立法上对侵权法的制定，对食品安全法的制定，都会有重要的参考价值。而且对于我们司法现在可能要应对的这些诉讼，我相信也会有重要的参考价值。今天请到这么多著名的专家、学者、法官、律师，大家在一起研讨这个问题，我相信今天的会一定开得非常的成功，非常的精彩，我相信我们提的意见会对立法司法有很重要的参考价值。
    再次感谢大家的光临，感谢大家百忙之中的到来。也预祝这次会议圆满成功，谢谢大家。
                 

朱岩：非常感谢王利明院长的精彩发言和大力支持。下面请允许我简要介绍今天的嘉宾。
                 
    中国人民大学法学院张新宝教授、姚辉教授、石佳友副教授、姚海放博士；大成律师事务所主任钱卫清教授；最高人民法院陈现杰大法官；对外经贸大学法学院院长王军教授；福建师范大学法学院院长林旭霞教授；经济研究所李开发研究员；中央青年政治学院周泽教授；人民日报知名记者、法理学博士裴智勇先生。
                 
    在进入到研讨之前，请允许我简要介绍一下三鹿事件的发生经过。07年12月开始，三鹿集团接到消费者食用三鹿奶粉而感到不适的报告，6月发现有异常，8月2日才向石家庄政府做报告。在8个月中，三鹿集团没有向石家庄市政府和有关部门报告。石家庄政府接到报告后，虽然采取措施，但到9月9日才向河北省政府报告三鹿奶粉问题，引起了社会巨大的轰动。有大量婴幼儿食用三鹿奶粉之后，肾出现问题。之后，国务院做出重要批示，尽了大量的努力，无偿给婴幼儿提供救助等，在社会上产生了很大的影响。不仅如此，有关三鹿奶粉导致的人身损害赔偿问题也慢慢暴露出来。有三位原告分别在河南、广东、山西已经提起诉讼，但尚未受理，赔偿数额从30万、70元、90万不等。到前天为止，国务院颁布了最新的关于乳品的质量控制条例。大家知道，法学被视为一门公正、善良的艺术，三鹿事件考验着每个法律人的专业责任和奉献精神。今天我们讨论的目的就是要从民法等专业学科的知识出发，讨论三鹿背后的学术问题，尤其是法学问题，用实际行动促进中国社会的稳定发展，利用法治手段来保障人民生命健康，提供我们应尽的社会责任。
    下面首先有请中国法学会民法学研究会秘书长、中国人民大学法学院教授张新宝发言。
                 
张新宝：没有想到这么早就发言（笑），感谢主持人给我这个机会，感谢各位同仁把这个机会让给我。
                 
    这是一个十分重大的社会公共事件，事实上最近几年此类事件发生得很多。药监局的局长刚领了死刑，现在到了国家食品安全方面。现在差不多没有可以信任的人，没有可以信任的食品，没有可以信任的药品。
                 
    前几天我们去台湾开会，差不多整天想着两个事情，一个是三鹿奶粉，一个是飞机误点。我和姚辉教授到香港，一个传送带不走了，我们马上想到这个是不是大陆的产品。今天我们国家的新闻发言人回答相关问题的时候，十分没有底气，说希望各国采取实事求是的态度对待我们，近乎于哀求。
                 
    刚才利明教授讲到民法和侵权法中深层次的问题，我除了一点补充之外，不想讲侵权法的问题。他刚才提到的市场份额理论，我在台湾的时候，甚至在更早的时候，在法工委开侵权责任法研讨会的时候说，在这个案件中适用的余地比较小。一个婴幼儿不断地换奶粉的可能性几乎是微乎其微的。吃惯了一种奶粉之后，经常换奶粉是要拉肚子的。现在事实并非如此，因为政府先买单了，买单的时候搞不清楚这个孩子得肾结石是吃的伊利的、蒙牛的还是三鹿的。之后找七八奶粉厂要钱的时候怎么要？恐怕和市场份额理论有关系，在这个层面上有关系。
                 
   第二个问题关于大规模的诉讼。作为我们学者来说，认为它是一个行之有效的管理社会的工具，但是我们国家不会考虑这样的工具，总是先把事情揽下来，通过行政措施来处理。有一些揽下来了，有一些是揽不下来的。在这次侵权法的制定过程中，必须要考虑未来可能会出现的大规模诉讼的情况，写出相应的东西来。
                 
   下面谈一个我所不熟悉的法律问题。在吃饭的时候，我提出了一个想法，今天为什么没有请一两个行政法的专家来，倒是有人自告奋勇说是行政法专家，我希望他在后面多谈一点。在这个事件中，政府的责任重大，性质严重。有两方面：
                 
    第一标准没有，监管缺失。西方国家乃至国际社会，对于食品、奶制品中的添加剂有严格的标准，我们没有法律标准。这些制定标准的任务是谁的？职责是谁的？大家很清楚，是国家行政部门的。现在没有标准，不仅没有标准，也根本不去监管，很多食品处于免检状态，发免检的牌子。任何一个在市场上做的商人、经营者，总是驱使自己利益最大化的，今天不去检查，明天不去检查，后天还免检，你能保证它给我们带来安全的食品和奶制品吗？政府应该问责。
                 
    第二定价机制扭曲。这也许是本次事件发生的更深层次的经济原因。最近几个月来，物价上涨比较快，政府限制了很多物价的合理上涨，包括主要食品，包括奶制品。那么，任何一个在市场上从事生产经营的经营者是要获取合理利润的，不要期望他赔钱来生产和销售奶粉。这样用行政手段去压制涨价，不仅包括奶粉，也包括成品油等等，必定存在问题。我在上面的时候说到，如果中石油、中石化不是国有企业，很难保证汽油里面不掺水。当然，政府对他们有一些补贴，但是这些补贴远远不够，以至于中石化、中石油的股东们身受其害。如果我们从这个层面去考虑，要建立真正的市场经济制度，搞市场经济，它的价格形成机制是要科学的、合理的，要让他们赚到符合良心的钱。当然这些商人有让人指责的地方，他们有的需要坐牢，但是我们也要考虑在这个事件背后深层次的经济方面的因素。
    谢谢。
                 
                 
朱岩：感谢张老师的精彩发言，他并没有单纯的限于侵权法的问题，而是谈了四个重要方面：市场份额理论的应用、大规模诉讼、政府责任和定价机制扭曲。下面有请大成律师事务所主任钱卫清教授做精彩发言。
                 
                 
钱卫清：我想讲三个问题。第一个问题，从三鹿奶粉事件，我们应该警惕执法风暴掀起以后，可能会搅黄了我们完善司法机制的契机。为什么这么说呢？这么多年来我们国家陆续出现了类似的事件，这种事件一旦出现以后，往往是通过行政的方式采取一种运动式的自上而下的所谓的执法风暴的方式去化解、压制，最后不了了之。这样就失去了很好的把握事件处理的机遇，包括完善执法体系、司法体系和权利救济体系。在20年前我参加过第一届法制系统研讨会，我提出了完善执法机制的探讨。现在看来，所谓执法机制涉及到行政执法、司法和整个社会体系来怎么应对这种重大案件的问题，在这种事件的处理上逐渐的形成一种规则，类似一种经验教训的总结，一旦遇到类似的事情可以举一反三，最后形成一个规则。这个事情通过执法风暴之后，我担心最后大家就遗忘了。这种执法模式存在一个随机执法和选择性执法的问题，最后变成了执法风暴
                 
    我们的社会怎么了？实际上存在一个商业伦理破产的问题：无限地追求经济利益。法律制度和行政监管的缺失，导致了对经济利益的巨大追求。民商法这种调整商事行为的制度体系有很大的缺失。我们现在强调一般的民事问题，往往忽略了商事行为、商事主体、商事交易所有环节里的责任最后怎么追究。这些问题值得我们思考。
                 
   这次三鹿奶粉事件是对我们整个执法体系的一个巨大考验，我们一定要利用这个好的契机，形成良性的循环和机制，不要完全以来行政支援、巨大的社会动员力量，一下把这个事情解决了，实际上是后患无穷的。
                 
   第二个问题，对这样大规模侵权行为的救济，我们应该有创新，包括行政执法的创新，行政责任追究的创新，刑事责任追究的创新，和民事责任的创新，尤其是法院司法体系的怎么创新。我感觉到，一个事情出来以后，政府部门领导一重视，媒体一报道，法院就缩回去，你来立案根本立不了。立案的迟缓，司法的观望，标准的缺失，创新的缺失，使老百姓不知道怎么主张自己的权利，律师也不知道怎么去帮助受害人主张他的权利，去制定诉讼的策略，去运用法律最终维护他的权利。作为法院来说，在这种大的政府格局下面有很多的无奈，它受制于行政，不能主动的干预和解决行政难题。但是在司法体系、司法的技术和框架内完全可以研究一种创新的模式，包括集体诉讼，立案之后使得民众有司法救济的希望，看到了这个希望，也就会化解这些矛盾的积聚，不会使事件恶化，使政府公信力的丧失。这个问题应该有创新的机制去解决新情况、新问题。
                 
   第三个问题，我认为面对这种重大的事件，涉及到相关企业，我们怎么一方面追究他的责任，另一方面维护他的权利。三鹿企业不能一棍子打死。现在三鹿面临破产的危机，法定代表人被抓，企业面临垮台，尤其这个品牌的丢失，品牌权益的保护问题。现在我们有一种倾向，一旦发生某一个事件之后，没有很好地分析法律责任，一棍子把他打死，在短期内把企业搞垮搞死，最终有可能会平息社会怨恨，但是损害了企业的其他利益相关者。我的观点是，我们在解决这些问题的时候，对这些企业合法的权利，包括品牌、商标、无形资产，还应当保护；处理事件过程中企业应该付出代价，但应该有一个合理的代价。在这个界定之后，合理的承担相应的责任，避免了执法风暴。如果从一个问题到另外一个问题，就会加剧社会矛盾的激化，使司法的整个体系永远不可能形成完善的机制，这是最可怕的。
    谢谢。
                 
                 
朱岩：谢谢钱卫清教授的发言，他指出的三点，一个是执法风暴对执法机制的影响；第二大规模侵权的救济方式创新；第三重大事件在救济的同时还要考虑到对加害企业的保护，比如防止破产、品牌权益丧失的问题。我感觉比张新宝教授的发言更多的侧重于实务，这也和钱老师长期从事实务有密切的联系。下面请姚辉教授发言。
                 
姚辉：今天高手云集，我也想听听专家的意见。
                 
    这个事件确实影响非常大，已经震惊世界。刚才新宝教授提到，长假期间我们在台湾，晚上看电视，看到阿扁在那里演讲。之前李登辉有一个讲话，他抓住了大陆的奶粉事件说，这个（奶粉）吃下去以后对肾不好，要洗肾。李登辉说，我们宁愿总统洗钱，也不要天天洗肾。阿扁就来劲了，我告诉大家我也不会洗钱（笑）。可见影响恶劣到什么程度。
                 
    这个事件涉及到方方面面，可能在民事领域主要集中在侵权的范畴。即使这样我们仍然有很多方面会涉及到，我马上想到产品责任。这些产品都是有人代言的，代言人在这里是什么样的责任，会不会构成共同侵权。如果把他告了，他是一个什么样的关联度，什么样的牵连。这都是很值得去研究的问题。
                 
    今天我们这样来谈，可能稍微显得有点空泛，但这至少是一个契机，由这样一个公众事件，我刚才听下来，如果简单的说，有两个契机。首先是把一个公众事件转化为我们惯常所思维的政府公权力去解决的方式。如何在法律的层面上解决它，现在已经有诉讼，将来陆续的诉讼都会起来。这是一个契机，使我们改变以往的方式。甚至我们会联想到政府的优越性就在于我们集中力量办大事，也可以集中力量解决大事，这是一个公众的大事。如果沿用这样的思维，可能未必是一种妥当的思维，所以我倒觉得前几位教授都提到的，还是应该强调一个法治，在法律制度的框架内加以解决。如果这么发展下去，这是一个良好的开端。
                 
   其次，对于丰富我们的民事审判理论和法学理论都是一个有效的契机。我们马上会想到，法官会马上想到因果关系。我们的法官现在面对这样的事情的反映是非常敏感的。今天我接到一个法官的电话，他马上想到单双号限行，如果一个私家车车主告限制他开车上路，造成私家车使用价值贬损，这个怎么定性？怎么计算他的损害？这足以反映我们的法官对这个事件的反映度上已经非常敏感了。我们有很多法官同样在思考三鹿奶粉这样的案件到了他的面前，他会怎么处理？我们现在很难谈得再具体一点。但是大方向来说，我相信因果关系问题会是未来面对的最大难题。
                 
   我今天在网上看到，早在1953年的时候日本就发生了毒奶粉事件，受害人到目前已经50多岁了，后遗症还在，这个事情非常可怕。日本当年因为环境污染发展出了因果关系上的很多理论。我们的民法实务能不能借此发展出我们的因果关系理论？虽然这是一个该说的都说了、不该说的也都说了的问题，但是在这样的事件发生之后，我们能不能再往前走一步，在侵权法上的因果关系理论做出我们的贡献。
   谢谢。

朱岩：感谢姚老师的精彩发言，的确三鹿奶粉事件对因为奥运会树立起来的中国形象产生了很大的不良影响，甚至在我们国家台湾地区。这也给后面的专家提的任务，要打开视角，不仅从民法和侵权法，要从更多的方面来谈，姚老师谈了因果关系和日本的毒奶粉事件。下面请对外经贸大学法学院王军老师发言。
                 
王军：刚才新宝说是谈法律技术问题还是社会问题，我一直在想，我觉得还是少谈技术。
                 
    如果有机会利用这次三鹿奶粉事件，使我们的法治建设的进程能够或多或少的向前迈进一步或者两步，或者几大步，这是一个变坏事为好事的契机。比如说，法院不予立案。我们能不能通过这个案件，在宪法和法律中规定不准不予立案。就像美国电影中，警官向被抓的人说你有权保持沉默等。我们能不能变成这样一个权利，法院必须受理案件，受理之后说诉因不能成立（再退回）。需要先收下，之后讲理由。
                 
    第二，我们国家的诉讼制度目前是一二审法院解决金额小的案件，最高法院够不到这种小案件。但是在发达国家，最高法院和上诉法院的主要作用在于指导地方做出判决。如果我们利用这个机会制定这样的条例，案件虽小，比如说关乎一个人的利益，金额很小，法院受理这个案件也不能收很多诉讼费，但是这个案件具有典型意义，最高法院就可以通过一个直通渠道，由初审法院受理以后，让最高法院来表态。而最高法院一定要就学理上、法理上有一个明确的表态。比如说三鹿奶粉事件，要不要受理这个案件？诉因不能成立，所以不受理，要由最高法院讲这个话，讲清楚。
                 
   第三，在民事诉讼法、民事实体法比如说侵权法中，订立一个优势证据规则。这是英美法的一个规则，原告在民事诉讼中如果能够证明有因果关系或者有过失的可能性大于不可能性，就可以胜诉，而不是说要拿出非常充分的证据、板上钉钉的证据、无可否认的证据。在三鹿奶粉中，原告得了肾结石，刚才王利明老师讲，怎么证明与喝这个奶粉有关。如果原告证明了这样几个事实：1、三鹿奶粉里有三聚氰胺；2、三聚氰胺可以导致肾结石；3、原告曾长期服用三聚氰胺。怎么证明长期服用？这个是一个自由心证的过程，法官相信就可以了；4、许多儿童在长期饮用三鹿奶粉之后患了肾结石。所有这些证据都不是直接的，但是把证据放在一起之后，经过法官的自由心证会相信很可能是食用了三鹿奶粉之后得的肾结石，如果能够达到这种程度，举证责任就完成了。
                 
   综合起来，说到底是一个问题：对人身权保护和对财产权保护的关系处理问题。比如说，欧洲侵权法原则说了一句话，法律保护的人身权受到最广泛的保护，财产权受到广泛的保护。它把人身权的保护程度在明确文字的表述中说得比财产权重要，我们的理念也要发生变化。如果通过这次事件，我们把人身权的保护能在理念上提升一格，这就是进步。实际上，欧洲侵权法的这句话就是美国沃伦法官在二战后说的话，我们如果在理念上有这样一个改变，也算是三鹿奶粉事件变坏事为好事。
   就讲这么多。
                 
朱岩：谢谢王老师的精彩发言。王老师谈到公民诉权能够作为宪法权利加以保护；诉讼制度过程中，尤其是级别管辖是不是单纯的仅仅采取金额限制，还是要考虑到案件的性质，尤其是个案的社会发展的影响，案件虽小，法理却深，最高法院可不可以享有自己指定的级别管辖；谈到优势证据的问题；最后谈到现代社会人身权是不是在民事权利当中受到最重要的保护。我个人想过，在最长时效当中是不是要给人身权给予超过20年甚至达到30年的保护。下面请最高人民法院陈现杰法官做发言。
                 
                 
陈现杰：我本来是来学习的，现在诉讼还没有形成，关于大规模诉讼，我们法院的经验也不是很充分。来了之后，听了几位学者的谈话，我觉得深受启发。学者在很多方面敦促法院采取行动，我们还是赞同的。通过三鹿奶粉事件来推动立法的发展，现在全国人大常委会在制定侵权责任法，这是值得关注的问题。通过立法，使我们立法的进度和社会的进度同步的得到提升。我觉得这次学者的立场也是我所赞赏的。司法的进步也是很重要的一个方面。这里也涉及一个非常技术性的问题。刚才很多学者都谈到了，王利明教授首先谈到了，这个案子拿到法院审理，最艰难的问题是因果关系的问题。刚才王军教授给出了他的答案，他说可以把因果关系借鉴一些英美的做法，采取法官心证的态度。有一定的证据，要求法官心证把因果关系确定下来。这虽然非常值得憧憬，但是在实务中非常有困难。比如婴儿奶粉长期服用的问题，怎么证明？当事人说了，法官凭心证就说他确实食用了？中国法官这样做，会造成社会的反对。大家本来就反对司法专横，对法官不说明理由都有意见。如果真的实现法治的透明和公开，法官的心证必须通过判决向社会公众和当事人公开。我听了他的陈述我确信这样不能使社会公众理解和信任这个法官的。在因果关系的问题上，我们采取这种态度，中国的法官是做不下去的，英美的法官也许可能。但是在我们中国的文化传统、舆论氛围中，我们历来对于司法的社会评价和看法都不允许中国的法官这样心证，别人感觉好像意见完全是任意形成的。
                 
    我认为三鹿奶粉事件最大的推动是从行政法的角度、从监管的角度、从制定标准的角度，意义更为重大。从司法的角度来说，有的学者说要推动公民诉权，把它作为一种神圣的权利，法院不得拒绝受理案件。把诉权视为一项重要的权利，这我是赞成的。通过很多事件逐步的推动它，这是可取的。但是三鹿奶粉事件作为一个社会事件突发性的暴露出来，由于因果关系证明的困难，如果作为大规模的诉讼，让法院受理和审判，最终的结果是消费者得不到法律的保护。相反采取传统的模式，政府出面，行政指导，恰恰是许多没有举证能力或者无法证明因果关系的潜在的受害人得到救济。建国以来，我们的损害赔偿在人身伤害和事故的处理方面，历来有行政处理的传统。后来《民法通则》的颁布很大程度上改变了这个状况。我们可以想到很多的法律，《医疗事故处理条例》、《交通事故处理条例》等，这都是过去行政处理的遗迹。这种东西在新的时代依然存在，但这是不是作为一种注定要消亡的东西，在三鹿奶粉事件中，我反而发现它有新的存在的价值和意义。它是一个有效的处理方式。我们不能指望把大规模的突发事件以司法的手段解决，这是有困难的。在座的法学家、学者们都非常清楚，搞侵权法的，因果关系是一个难题，无论是国外还是国内，因果关系理论能够说得好的、透彻的，让人信服的有几家呢？我们的研究本来薄弱，法官自觉地用因果关系理论还不多见。三鹿奶粉事件给了我们一个提示，应该从实务和学术方面加强对因果关系的研究，能够更好地帮助受害人尤其是潜在的受害人获得司法的救济。但是我最终的感觉还是赞同张新宝教授的观点，我们要研究很多侵权法的因素、行政法的因素、体制上的弊端，这是从根本上保证公众食品安全、药品安全的渠道。司法的渠道当然也要在事件中得到推进，作用应该是补充的，尤其是作为有明显的因果关系证据的，个别的诉讼应该获得司法的救济。我是完全赞成的。
                 
    关于惩罚性赔偿的问题，我们在司法解释当中有对造成人身伤害，但是损害后果无法通过财产的衡量来得到充分的救济和补偿的情形。比如殴打他人没有造成财产上明显的损害，这种情况，惩罚性赔偿在特殊情况下可以适用。根据我们过去的审判来看，更多的是在财产价值的计算，不充分不明显，这样造成的人身伤害惩罚性赔偿更有意义。以此来推动惩罚性赔偿的研究和发展，受害人得到的救济应该是以补偿性为主，惩罚性赔偿是例外一种手段，让人作为一个尊严的人而受到的伤害的补偿，我觉得在财产上进行惩罚性赔偿更为合理。
    我主要是来学习的，简单说这些。
                 
朱岩：非常感谢陈法官的发言。我补充一句，他今天的发言只代表他个人的学术观点，不代表最高人民法院的法官和最高人民法院。陈法官从多年的司法实践经验考虑到，可能采取传统的政府主导、行政化处理更有效的处理事件，和因果关系认定中可能面临的困难，对惩罚性赔偿谈了自己的看法。在上述专家的发言中都提出了一个共同的问题，三鹿不仅是法学的问题，下面有请著名经济学家、经济研究所李开发研究员从更多的视角来谈三鹿问题。
                 
                 
李开发：非常高兴在著名高等学府的法学院来参加研讨会。其实我本来也是想讲一些法律方面的看法的，但是我发现前面几位教授讲过的，把我想讲的都讲完了，我讲讲法律和经济结合的部分。我的题目是保卫人民生命健康安全需要建设一个系统工程。
                 
第一，三鹿奶粉事件是中国法治建设进程当中一个重要的契机。我们看到三鹿奶粉事件公开以来，党和政府在处理三鹿奶粉事件上的措施是果断的、及时的，也是坚强有力的。一批涉及行政监管方面渎职的领导已经拉下马，主动辞了职；一批重大责任人已经在法庭里准备临训。这说明最近几年党和政府在建设和谐社会方面、保障广大人民安全措施方面是坚强有力的，坚决维护广大人民生命健康安全的。
                 
前一段时期我收到一个短信，“喝三鹿奶粉，当残奥会冠军”，“喝三鹿，尿钻石，人民致富新选择”，“三鹿奶粉，后妈的首选”。2005年出了一个肯德基的苏丹红事件，国家查处得很认真、很及时，后来出现了大头奶粉事件，后来有一些水产品市场用福尔马林泡水产品，用敌敌畏来浸泡。虽然95%以上的经营者是守法的生产和经营，但是我们不排除还有1%、2%存在于生产经营之中。我认为这个事情是一个天大的事情，我不认为它是一个简单的生产制造的问题，它实际上是危害大众生命安全的行为。它是明确知道用福尔马林浸泡过的水产品对人体有损害。包括前一段时期报道过的，有一些水产品生产和销售单位，为了保持鱼的新鲜放了柴油，人食用也是有害的。这样一些事件告诉我们，我们面临的食品安全问题是全社会高度重视的问题，不能像过去对待苏丹红等事件一样处理完了就天下太平了。食品安全的事情要引起全社会的关注，特别是立法部门、执法部门和行政监管部门都应该来履行自己的责任。
                 
第二，近几年来，我们有几位高层领导和我讲，开发同志你要好好研究美国市场经济发展过程和韩国的经济发展。我把美国的经济史最近200年翻了几遍，我感觉我们国家正在全面建立社会主义市场经济体制，在完善市场经济体制过程中，我们确实会遇到官商勾结，不择手段的谋取利益，这是市场经济中完善过程中肯定会出现的问题。我们在想，从立法的角度，我们如何来立法？刚才很多专家提出来说这是一个民法范围内考虑的。但在刑法范围内，我看网上有的学者提出来，这实际上就是一个公共谋杀罪，我不一定很赞成这个说法，但至少这是一个危害大众生命健康的很重大的行为。不仅仅是一个侵权的事情，我们在想能不能在刑法方面作为一个单独的条款列出来，作为侵害社会大众生命健康罪，可不可以？我们法律在进步，这是一个特别重要的事情。
                 
第三，强化监管。近几年，中央的查处力度加大，三鹿奶粉事件由于管理不到位，许多重要岗位的领导干部就此引咎辞职，但是我们如何从行政法的角度来制定一些相关规定，什么样的重大事件就该哪一级领导人引咎辞职，或者受到什么样的处分。我们的行政法规当中应该有相应的内容。在监管领域我还想说，近几年，我们来研究大陆法和英美法这两个法律体系，条文法和案例法这两个体系。我们认为，最近几年来，在执法不严，包括司法不公等方面，社会的反映还是常常存在的，说明我们的司法领域里还是存在一些空间。比如说法官的裁量权过大，很多法律操作的空间也过大。我们能不能通过三鹿奶粉案件把这个案例提炼出来作为一个案例，以后涉及到类似的公共卫生安全的事件，参照这个处理。怎么样量刑、赔偿，如何对弱势群体的救济定下规矩来，用案例来补充条文法的不足。
                 
第四，建立全社会公共监督机制。近几年来，社会公共监督越来越好，大家的主动性越来越强，但是我们从法律架构上来讲，特别是国家的行政法监管方面还是缺少了一些东西。比如说我个人举报某个事情，监督管理部门什么时候应该受理，受理以后多长时间应该给我回应？如果我花了一定的成本来调查这个事件，最后查处明白了，能不能我的费用有地方落实？如果查处的结果和我举报的相似，能不能有一点奖励，因为保卫了社会大众的健康安全。除此之外，我们应该赋予媒体多少权利？我们感觉最近一段时期，包括山西的煤矿坍塌的事件，类似的事件有很多都是我们媒体记者冲破层层关卡，采集到第一手的线索报道出来，这个胆量，这个行为值得全社会推崇、鼓励。但是我们能不能在法律法规上给他们以更多的保护，我想这也是很重要的。这几个方面，如果我们都在做，都在向前推进，我想中国的法治进程，尤其是保障人民生命健康安全的工程应该会取得积极的效果。
    谢谢大家。
                 
                 
朱岩：非常感谢李开发研究员的精彩发言，其中最精彩的是他提出了三鹿不仅仅是侵权，而且有刑事责任问题，提出了关于侵害大众生命健康罪，这的确是很新颖的提法。李老师不是专门研究刑法的，但是从刑法角度思考三鹿问题，的确给了我们很大的启示。下面请中央财经大学陈华彬教授发言。
                 
陈华彬：谢谢各位，我不是研究侵权行为法的，我来也是抱着学习的态度。我讲四点。
                 
    第一，刚才有同志已经讲过，食品安全和药品安全事关重大，这是一个关系到社会稳定，人民群众身体健康的重要事件。食品安全和药品安全，特别是食品安全，每年全国人民代表大会召开期间，代表都会提出议案，要立法，要采取哪些措施。我们设想一下，固体的奶粉有问题，液态奶有三聚氰氨，这些都是和我们生活息息相关的东西啊。我的孩子因为蒙牛有问题吓得不得了。像新宝教授刚才说的，这个事件发生之后，是要向政府问责的，政府的责任是很重大的，性质是很严重的。
                 
   第二，这个事件发生以后，有一个很重要的问题是大规模侵权诉讼的救济。我记得我在日本读书的时候，一个教授说，现在民法发展的难题是大规模侵权的问题，法律上如何救济。最近他还反复提到这个问题。大规模侵权不仅在我们国家有，在日本也有。日本机场的噪音对附近的住户有很强的影响，这也引起了著名的诉讼。钱律师也谈到，这是侵权行为法发展的契机。还有一个是因果关系最难以证明。怎么证明呢？我现在受到损害，我怎么样证明是吃了三鹿奶粉的呢？日本上个世纪50年代日照妨害很严重，怎么解决呢？还有噪音的问题，尾气、烟尘等等问题。围绕日照侵害，日本的一个教授提出“忍受限度论”，法官以此来判定是不是构成侵害。这些都给日本侵权行为法的研究提供了机遇。
                 
   第三，我今天去一中院开会，我请教了一个法官，他说大规模集团诉讼是绝对不可以的。群体事件是不可以受理的。他说，现在我们对这些问题的处理仅仅限于行政手段，免去很多领导人的职务等等，但是我们看到在电视中报道出现了一个新的动向，就是要扶持一些企业，说明蒙牛、伊利没有问题。这也提供了新的发展机遇。
                 
   第四，我们上次开年会的时候也有同志提出来，奶制品的代言人是不是要承担责任？是不是共同的侵权行为责任人？这些我们可以去研究的。这给我们提出了新的思考空间。
    我简单的讲这些。
                 
                 
朱岩：谢谢陈华彬教授的发言，他谈了几个比较重要的问题，比如说受害人救济问题，因果关系问题，集团诉讼作为群体事件能否受诉问题等，并且举出了日本法的重要案例。毒奶粉事件不限于中国，姚辉教授也提到在日本很早就有过雪印奶粉事件，但是他们损害社会的程度没有我们深。下面请福建师范大学法学院院长林旭霞教授发言。
                 
                 
林旭霞：谢谢主持人，各位学者，同学们晚上好，和在座的其他学者不同的地方，大家是国家队的，我是地方队的。处于地方代表队的位置，我想说比较具体和微观的问题，我准备在这里谈的是三鹿奶粉侵权案件中的归责原则问题。
                 
   之前我说一个事，刚才新宝老师说，政府责任重大，定价机制扭曲。除了扭曲以外，还有政府各个部门之间职责的混乱。我来这里之前的两周，我接受了福建省食品药品监督管理局的聘书，聘我们几个法学界的学者和实务界的人做咨询专家。在聘任我们的仪式上，食品药品监督管理局的局长做了一个说明，说明的核心是虽然我们叫做食品药品监督管理局，但是我们不管食品，只管药品。食品归谁管呢？技术监督局管，农业部等好几个部门。而且再三声明他很冤枉，经常老百姓给他们打电话报怨奶粉的问题，这不是他的职责。实际上老百姓无法知道政府的职能是什么，你门口巨大的牌子挂着你是“食品药品管理局”，你却说食品不是你管。如果很多部门都管，那就意味这些很多部门都不管，这也是政府责任缺失的很重要的表现。
                 
    下面回到我刚才说的具体问题。回到侵权法上来，我做一个简单的梳理。三鹿奶粉事件必然要提到产品责任。我们国家是上世纪80年代开始借鉴国外的立法开始发展起来的。今天出现这个事情以后，我们很自然的在我们侵权责任体系里做一个比较法的参考和借鉴。我们从英美法来看，产品的归责原则经历了合同责任、疏忽责任、担保责任一直到严格责任这些发展的过程。合同责任的局限大家是显而易见的，一方面合同责任的保护的权利主体的范围比较窄，仅仅限于买卖合同的当事人，产品的买受人，合同以外的第三人很难受到保障。另一方面承担责任的主体也有限。而且合同责任在合同自由的原则之下，出卖方往往会经过一些免责条款来逃避产品责任，合同责任的局限性慢慢的暴露出来，逐步的被其他的归责原则所替代。疏忽责任应该说是对于取代合同责任在侵权法领域的适用起了很重要的作用。这是产品发展史上的进步，它为所有的产品提供了法律救济的机会，但是存在着弊端。原告要证明被告存在谨慎从事的注意义务，如果不能证明被告违反了注意义务，原告不能胜诉并得到赔偿，这也是一个局限。发展到担保责任，这应该是不以加害人的过错为前提，当然这个理论仍然是存在着欠缺，虽然解决了消费者举证责任的困难的问题，但是无法从根本上保护消费者的权益。
                 
    在这样的情形下，严格责任就逐渐在产品责任领域越来越确立起它的地位。这是从英美法系国家的发展来看。大陆法系国家的发展也有一个类似的过程，从合同责任到过错责任到过错推定到无过错责任这样的发展。从比较法的分析来看，应该有几点是可以注意的。首先是产品责任的归责原则越来越严格化，第二是产品责任归责原则的多元化，在多元的归责原则中间，无过错责任是居于主要地位的。一些国家还给予消费者可以选择疏忽责任、担保责任、严格责任中任何一种或者多种对制造商或者销售商提出诉讼。
                 
    回到这个案件中来，我认为在现有的责任体系中间是不是存在这样一些问题。像三鹿案这样责任主体分别采取归责原则是不是不太适当。比如说，我们在产品质量法第41条和第42条分别规定了生产者的无过错责任和销售者的过错责任。生产者的责任是无过错而销售者是过错责任，但是民法通则第122条生产者、制造者和销售者不一定都是无过错责任，在法律适用上产生了一些困难。
                 
    在责任内容和责任之间的关系上，现行立法是不是也存在着一些困惑？在民法通则、产品质量法、消费者权益保护法中都规定消费者可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向销售者请求赔偿。但是法律没有明确规定生产者、销售者之间的责任形态究竟是连带责任还是其他的，受害人是否可以选择起诉生产者和销售者，这也是一个难题。
                 
    我们是不是可以统一规定产品责任的归责原则，不管是生产者还是销售者是不是可以统一规定无过错责任的原则，这是我提出来可以思考的问题。再一个，是不是可以确定产品责任主体之间连带责任的基本内容，是连带责任还是不真正的连带责任。还有一个问题，是不是可以赋予受害人可以选择的请求权。受害人可以自主的选择一般的侵权责任和特殊的侵权责任起诉，给当事人更加灵活的空间，有利于受害人的诉讼。
    我的发言就到这里，谢谢大家。
                 
                 
朱岩：非常感谢林教授的发言，她谈了侵权法的归责原则。在现代社会，侵权法过渡到二元并重的归责原则，这将会有非常重大的影响。在过去一些年里，我们产生了一些重要的公益诉讼，铁道部关于站票，关于公路养路费征收的问题。今天我们请到青年政治学院周泽副教授，他对三鹿案件肯定有非常精彩的思考，有请周泽老师。
                 
                 
周泽：谢谢大家，我首先澄清一下，我以前在中国青年政治学院做副教授，现在我已经向学校提出了辞职，现在提副教授我感觉有点惭愧。
                 
    非常感谢会议的组织者邀请我来参加这样的会议，我想之所以邀请我来是因为我正在做的一些事情和这个问题有关。很长时间以来，我一直在帮助国家质监总局学习依法行政。因为国家质检总局最近在推广电子监督网，从8月1日反垄断法实施以后，我们对质检总局提出诉讼。我是在帮助食品行业起诉质检总局，因为他们的产品质量和安危都捏在质检总局手里。他推广电子监管网损害了一些企业的利益，这些企业委托我在做诉讼。
                 
    三鹿奶粉和国家质检总局推广电子监管网有密切的关系。我认为这两个事件是有必然联系的，国家质检总局这些年对产品的监管没有履行到自己应该有的责任。他们一直在搞名牌评比，免检产品，发放许可证，这和检查是没有关系的。名牌也好、免检也好，都是让产品享受免予监督检查的待遇。特别是像食品这样的产品，免予监督检查不出问题才怪。
                 
    今天我们也讲三鹿门的法律问题，我讲的主题是在三鹿门中有关主体的责任。三鹿奶粉首先是一个灾难，其次是一个法律事件。从灾难和法律事件这个不同的角度来讲，有关的主体在这里承担的责任是有区分的。从灾难角度来讲，一个国家、一个政府在面对一个灾难的时候，当自己的国民遭遇灾难的时候需要承担这样一种责任，这应该是国家来买单，把事情扛下来。在这种情况下，国家理所当然的把老百姓遭受灾难后应该得到的救济和补偿给扛下来，这是一个国家应该承担的政府伦理责任。在灾难中的救济和为受难者买单，这是政府的责任。
                 
    在这样一个事故中，担负有特定职责的公共官员也存在一个政治伦理的问题。政府官员担任着特定的职责，发生了如此重大的事件，官员应该考虑自己是不是还适合在这个职位上。李长江局长选择辞职这完全是一个官员应该承担的伦理责任，也是应该承担的政治责任。我们要对党和人民负责，谁让我们党的威信受到严重的损害，他就没有对党和人民负责。这样讲，公共官员理所当然应该承担这个责任。
                 
    一个国家机关以及工作人员还存在一个对内行政责任和对外法律责任的问题。这样一种事件的发生与担负特定职责的官员的失职和渎职是有密切联系的。凭名牌和免检，我们对应该监督检查的产品放弃了这个职责，这是明显的失职。还有建立名牌的这种做法，本身这也没有明确的法定依据，就是滥用职责，从而导致这样的事件。对国家担负有职责的工作人员讲，存在着玩忽职守的责任。从后果来讲，可以追究这些人玩忽职守的刑事犯罪的；对内来讲，对这些人进行行政处分是理所当然的事情。
                 
    对生产企业来讲存在着几个责任。一个是道义上的责任，要立即对消费者的损害表示担当，要承担责任到底，我们也看到企业在发生这个事件之后表示愿意为消费者的安全负责。还有法律责任，这也存在民事责任、行政责任和刑事责任。单从民事责任来讲，这是一个很困难的事情。专家已经提到了，因果关系和举证责任这是很成问题的。我使用品牌的奶粉，我没有想到会有问题，我也不可能保留购物凭证，我完全都扔掉了。受到这个损害，要求它去主张赔偿几乎是不可能的，这会有很大的障碍。行政责任就是企业发生这个事情要受到必要的行政处罚。该对他进行罚款的罚款，该停业整顿的整顿。目前我们对三鹿立即停产整顿的做法是有问题的，没有给企业必要的程序上的权利。对企业生产了不合格的产品，在刑法上都有相应的罪名伺候着。还有销售企业，就是从我们的产品责任法上来讲，他们一般是要和生产者承担连带的赔偿责任的，这种方式是不是合理和科学。从三鹿奶粉事件中来看是值得思考的。我销售的都是完全符合一个合格产品条件的产品，要求它去承担这个责任，是不是合理需要考虑。还有就是奶农的责任，媒体报道是不法奶农的责任，这是不正确的。三鹿奶粉实际上就是一个产品责任，而产品责任实际上就生产者和消费者的责任，而奶农作为一个原料提供者是没有责任的。他和生产者完全是合同关系，我给你提供原料，你验收合格才生产奶粉，奶粉出了问题怎么是奶农的责任？
                 
    今天我们看到的讯息是，之前媒体对这个事情就有报道，只有在最近有一个媒体点出了三鹿奶粉才引起了大家的关注。是什么使媒体不能理直气壮的点出三鹿奶粉的名字，导致这样重大的事件长期被湮没，这值得思考。刚才一个朋友给我发了信息说，在某地又有消费者起诉国家质检总局了，只是秘密的不准报道，这个起诉不让受理。这也是一个很大的问题，我要强调司法权威问题，司法一直讲没有权威，我们面对强权案子不敢受理，不敢审判，应该判他败诉不能败诉，这是在我们国家非常悲哀的事情。(鼓掌)
                 
                 
朱岩：掌声说明一切，周泽律师的确是反映了一个法律人的正义感，我不认为他的观点和法官的完全对立，他的有些观点和法官的观点是完全符合的，也体现了如何最大效率的在现有问题下对受害人的救济问题。周泽律师提了非常具体的涉及到侵权法的理论问题，比如说奶农能不能承担生产者的责任，比如销售者要不要承担无过错的连带的侵权产品责任。这在我们立法当中的确需要进一步的反思。下面有请中国人民大学法学院院长助理石佳友副教授做精彩发言。
                 
石佳友：谢谢主持人，在这么多高手之后发言压力比较大。我讲三点，如果把“三鹿门”作为一个事件的话，反映了三个危机，一个是集体道德的危机，商业伦理的缺失，严重讲是集体道德败坏症，非常严重。为什么？因为每一个企业都会觉得这个潜规则，是行规，每一个人都以别人的恶作为开脱自己责任的理由，这非常危险。这是集体道德的危机。在这个事件中，我们看到大量的对个别企业的突出，这反映出一个问题，回避了集体的反思，回避了集体责任的反省。个别企业的形象过分被放大、被突出，回避了集体责任。
                 
     第二这是一个管制危机，核心的问题是什么呢？举两个例子，前面介绍的时候讲到，这样的事件从很早就被揭发，很早也有受害者反映，7月份就有消费者在质检总局网上留言。有一次记者招待会质检总局的副局长出席了，他公开承认有这样的事情。有消费者、受害者在网上留言，我们说还有企业，作为外方新西兰和石家庄地方政府沟通无效，后来给中央敲响警钟。信息本身的传递、截流很严重。一些地方官员基于自己讲政治的考虑，把一些关于公共健康的事件截流掉，这是管制体系中非常严重的缺失，这就是责任感。他作为一个低级的官员对高危机的信息进行自行截流和处理。三鹿事件现在报道婴幼儿的人数，采取统一口径，所谓的数字更新集中反映在仅仅是受害的婴幼儿的数字，受害者这样一个庞大的群体简约为阿拉伯数字。每一个不同的受害者的家庭就放大为一组数字，如果在自由或者相对自由的媒体环境中，允许媒体对于受害人家庭遭受的灾难、带来的痛苦做更为生动的报道，也许引起的重视会更高。现在我们把无数的受害人符号为五位数，这也确实反映出管制上的危机。
                 
    第三个危机是政府信用和公关危机。你现在看到的问题是政府买单，而且马上采取措施。政府感觉自己成为一个主持正义的侠士，把这种恶片面的推到企业身上。在有严格管制的新闻报道里，所有的恶都推给了企业，这是不公平的。事件的发生谁去想过？如果仅仅是阅读具有严格管制的媒体，很少有人思考政府干了什么？角色混乱，而且职能混淆，中央和地方关系的混乱。我的结论是，政府是靠不住的。未来的结果是，政府要花更大的气力，我们应该指望我们的公民社会，在食品安全的问题上，在重大的行业管理问题上，我们应该指望的是自律，指望公民社会自己的责任意识。现在讲这个，很多人认为我是理想主义者，但是长远来看，根本出路还是自律。结论是，“三鹿门”这样一个事件我们说确实是一个深入的危机，在管制方面颠覆性的危机。这里涉及到大量的问题，责任政治、公民社会培育等一系列问题在这一事件中都被深刻的提出来，我们传统、臃肿、冗长的管制，没有达到应付问题的高度，这次我们期待会做出更有力的回答。