摘要(Abstract):
美国著名比较法学家威格摩尔在《世界法系概览》一书中曾说,一个法系的兴衰存亡,就看是否有一个职业的法学家阶层。中华法系虽然没有形成如大陆法系、英美法系的纯粹职业法学家阶层,但形成了一个律家群体,这一群体包括了政治家、行政与司法官吏以及士大夫阶层。由于他们围绕着立法、执法、司法和法律解释所付出的辛勤劳动,才使中华法系不断成长、壮大,并生存、延续了1300多年。从律家的主要学说与理论以及律家的贡献上能够看到,在中华法系的运行框架内,律家在推动律(也包括令、格、式等其他法律形式)和律学的发展方面已经做到了极致。
关键词(KeyWords): 中华法系;律家
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基金项目(Foundation): 国家社科基金重大项目“法律文明史”(项目批准号:11﹠ZD081)子课题“中华法系”的阶段性成果
作者(Author): 何勤华;
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参考文献(References):
- (1)日本,701年颁布实施。
- (2)日本,718年颁布,757年实施。
- (3)日本,1472年施行。
- (4)朝鲜,1461年颁布,1485年修订后施行。
- (5)越南,又称《洪德法典》《黎朝刑律》,是黎朝时代(1428-1789年)制定颁布的法典。
- (6)历史学家钱剑夫先生说:“中国古代社会只有律家、律学、律治,而没有法家、法学和法治。”钱剑夫:《中国封建社会只有律家律学律治而无法家法学法治说》,载《学术月刊》1979年第2期。笔者比较赞同他的观点,因此使用了“律家”这一名称,来指代中华法系的法律工作者(实际上,称法律学家、法家、法学家或律学家也是可以的)。
- (7)检非违使厅长官,负责维持京都的治安,于弘仁七年(816年)设立。参见[日]安藤达朗:《日本史:古代·中世·近世》,东洋经济新报社2016年版,第102页。
- (8)参见《后汉书》卷四十六,中华书局1965年版,第1543-1547页。
- (9)参见[唐]长孙无忌等撰:《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局1983年版,第578-579页。在“进律疏表”所列举的这些律家中,实际上以“律学博士”职位参与的只有司马锐一人。
- (10)参见孙祖基:《中国历代法家著述考》,上海,1934年刊印。刘仁轨、宋璟等本身也是朝廷重臣,但其从事律学研究则是个人行为,故也可以列入民间的律家的行列。
- (11)参见[日]利光三津夫:《律令およそ令制の研究》,明治书院1959年版,第71页。
- (12)日本接受中国的“律学”,之后改名“明法道”,起先的“律学博士”后来改名“明法博士”一事,从《令集解》关于令的注释中可以看得非常清楚。该书作者惟宗直本在注释718年制定的《养老律令》中的“职员令第二之二·式部省”条规定“大学寮”时,就明确指出:“释云:天平二年三月二十七日奏:……律学博士二人。……明法生十人,文章生二十人。简取杂任及白丁聪慧,不须限年多少也。”参见黒板勝美国史大系編修会:《新订增补国史大系23·令集解前篇》,吉川弘文馆1966年版,第80页。天平二年,为公元730年。可见,至少在730年之前,在日本“律学博士”还是一个式部省之下大学寮中的正式官职(学官),虽然学生已经称为明法生,但学官还没有称“明法博士”。至于从何时开始称律学博士为明法博士,由于到目前为止所保留的所有日本古籍文献中,称律学博士的一个都没有发现,我们所能看到的从8世纪开始出现的律家(传记和作品),无一例外地都称明法博士,所以现在已经无法确定律学博士改称明法博士的具体时间了。参见[日]布施弥平治:《明法道の研究》,新生社1966年版,第168页。
- (13)参见前引(12),[日]布施弥平治书,第168-301页。
- (14)《旧唐书·刑法志》(第六册),中华书局1975年版,第2138页。
- (15)关于《延历交替式》《弘仁格式》《贞观格式》《延喜格式》的编纂情况以及详细内容,可参见黒板勝美国史大系編修会:《新订增补国史大系26·交替式弘仁式延喜式》,吉川弘文馆1965年版;黒板勝美国史大系編修会:《新订增补国史大系·类聚三代格前篇后篇》,吉川弘文馆1972年版。
- (16)日本贞观四年(862年)八月十七日,讚岐永直以80岁高龄去世。
- (17)参见日本国史大辞典编集委员会:《国史大辞典》(第14卷),吉川弘文馆1993年版,第651页。
- (18)参见何勤华:《中国法学史》(第二卷),法律出版社2006年版,第235-241页。
- (19)[宋]欧阳修、宋祁撰:《新唐书》卷一百五十七,中华书局1975年版,第4921页。
- (20)[唐]陆贽:《陆宣公集》卷五,刘泽民校点,浙江古籍出版社1988年版,第46页。
- (21)[宋]李觏:《盱江集·刑禁第四》,载《四库全书》(第1095册),上海古籍出版社影印本,第90页。
- (22)《苏东坡全集》(下),应诏集卷二,北京市中国书店1986年版,第734-735页。此外,明以后,律家对司法公正也都有所论述。如明代律家唐枢(1497-1574)就强调“处以公心”“务得本真”等司法立场;王肯堂、雷梦麟以及清代律家沈之奇、王明德等在其律学作品中也表达了相当的思想。参见前引(18),何勤华书,第479-500页。
- (23)前引(12),黒板勝美国史大系編修会书,正文第1页。
- (24)“令,谓教令也。教以法制,令其不相违越。”“或云,问:令字若为训何?答:令者无疏,语其是非,教其法则。”“又或云:令者,法也,诰也,教也。”前引(12),黒板勝美国史大系編修会书,第3-5页。
- (25)参见何勤华:《中国法学史》(第一卷),法律出版社2006年版,第451页。
- (26)[唐]房玄龄等撰:《隋书》卷二十五,中华书局1973年版,第711页。
- (27)[后晋]刘昫等撰:《旧唐书》卷五十,中华书局1975年版,第2134、第2138页。
- (28)丘濬指出:“帝王之道,莫大于中。中也者,在心则不偏不倚,在事则无过不及……其刑上下,不惟无太过,且无不及焉,夫是之谓中,夫是之谓祥刑。”参见《大学衍义补·慎刑宪·总论制刑之义下》。
- (29)在《慎刑宪》中,已经包含了若干可贵的人道主义、民本主义、每个人的生命都必须得到尊重、人的自由平等不可剥夺等思想。比如,丘濬指出:“‘好生之德洽于民心’,此帝舜所以为舜也。盖天地生人而人得以为生,是人之生也,莫不皆欲其生。然彼知己之欲生,而不知人之亦莫不欲其生也。是以相争相夺,以至于相杀,以失其生生之理。”参见《大学衍义补·慎刑宪·总论制刑之义上》。
- (30)前引(18),何勤华书,第290页。
- (31)黒板勝美国史大系編修会:《新订增补国史大系22·律令义解》,吉川弘文馆1966年版,“令义解序”第1页。
- (32)前引(12),黒板勝美国史大系編修会书,第250页。
- (33)参见前引(12),黒板勝美国史大系編修会书,第396-402页。
- (34)参见[日]三浦周行、泷川政次郎:《令集解释义》,国书刊行会1982年,第7页。
- (35)允亮、允正和道成后来都被御赐改姓“令宗”。
- (36)活跃时间为永长年间(1096-1097年)。关于中原资清的出身,现有的资料显示是因惟宗氏改姓而来,但为何要改为“中原”,现在还不甚清楚。参见前引(12),[日]布施弥平治书,第223页。
- (37)活跃时间为贞和年间(1345-1350年)。
- (38)限于篇幅,本文仅就阐述律令等法律体系中的法理与精神,拓宽律学的理论基础;充任国家的法律顾问,为政府的法制建设出谋划策;从事律学教育,培养为国家服务的法律人才;严格执法,确立一种追求法律平等适用、公平正义的传统四个部分展开分析。
- (39)[唐]吴竞:《贞观政要·论刑法》,骈宇骞等译,中华书局2009年版。
- (40)[唐]吴竞:《贞观政要·择官》,骈宇骞等译,中华书局2009年版。
- (41)[宋]李觏:《盱江集·礼论第五》,文渊阁四库全书本。
- (42)前引(21),[宋]李觏书。
- (43)勘文又称勘状,是记载回答上级咨询之内容的文书。明法勘文又称法家勘文,是明法家提出的勘文。在古代、中世,日本朝廷与天皇、摄关等最高统治者,在确定刑事案件的罪名、裁定诉讼纠纷中的是非时,原则上命令两位明法家提出勘文,以作为判决的辅助材料。
- (44)如坂上范政就因为在处理寺庙僧人群体纠纷时没有提供合适恰当的勘文,而于长治二年(1104年)被免去职务。之后郁郁寡欢,不久就去世了。参见前引(12),[日]布施弥平治书,第220页。
- (45)参见前引(12),[日]布施弥平治书,第196-198页。
- (46)此外,探索监狱管理规律,发展以改造犯人为中心的监狱学,如清末刑部官员赵舒翘(?-1901年)创造了中国历史上第一部监狱学著作《提牢备考》等,也是中华法系律家做出的重要贡献。
- (47)受资料限制,本表主要列举古代中国和日本的律家。为精简用字,著作类一律不用书名号。
- (48)王通的出生时间,虽然晚于刘文静、裴寂、孔颖达等人,但他617年去世时,唐王朝还没有建立,故笔者将其列入隋末之律家。
- (49)原名甘南备保资,宽仁三年改姓“大江保资”。参见前引(12),[日]布施弥平治书,第210页。
- (50)坂上明兼的儿子。
- (51)中原章贞是日本律令制时代著名的律学家,日本大学教授布施弥平治介绍其他明法学家时,一般都不超过1页,而介绍中原章贞却用了整整26页。参见前引(12),[日]布施弥平治书,第232-259页。
- (52)坂上明兼的儿子。
- (53)坂上兼成的儿子。被赐姓“中原”,故也称中原明基。