摘要(Abstract):
公序良俗在裁判中的运用自2013年起增加迅速,涉及法律行为、侵权行为和不当得利等各领域。司法适用中存在以一般道德标准替代公序良俗、概念混用和割裂公共秩序与善良风俗等公序良俗界定问题,也包括判断对象错误、向一般条款逃逸等适用不规范问题。公序良俗司法适用问题之应对策略包括两大方面:一是要实现民法外部与内部价值有效沟通,具体包括界定公序良俗原则以增加确定性、充分发挥其引致作用、加强原则在民法内部区分控制。二是保障公序良俗原则之科学适用,具体包括明确适用条件、采取类型化适用方法、总结裁判中成熟类型和关注债务人超出自己预计给付能力、基本权利维护等我国裁判中尚未涉及之类型。
关键词(KeyWords): 公序良俗;司法适用;类型化方法
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作者(Author): 蔡唱;
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参考文献(References):
- (1)于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年版,第2页。
- (2)样本裁判是在中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn,以关键词“善良风俗”和“公序良俗”进行查询,所搜索到的结果。截止搜索日2016年3月22日,中国裁判文书网上共有16151986份文书,本文所统计的为在这些裁判文书中使用了“善良风俗”和“公序良俗”关键词的文书。
- (3)参见(2014)苏审二民申字第167号《民事裁定书》和(2014)沈中民五终字第2414号《民事判决书》。
- (4)参见(2015)渝一中法民终字第06254号《民事判决书》。
- (5)参见(2014)郴民一终字第332号《民事判决书》。
- (6)参见(2015)潭中民一终字第94号《民事判决书》。
- (7)需特别注明的是,该统计数字中所指的违反公序良俗案件,不是依据法院所列的案由进行分类,而是按照案件中运用公序良俗解决的具体问题进行分类。
- (8)梁慧星:《市场经济与公序良俗原则》,载《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期。
- (9)[德]康·茨威格特、海·克茨:《违背法律与善良风俗的法律行为后果比较》,孙宪忠译,载《环球法律评论》2003年冬季号。
- (10)参见(2015)雅民终字第755号《民事判决书》。
- (11)参见(2015)沪一中民二终字第2871号《民事判决书》。
- (12)参见(2015)宁民三终字第00146号《民事判决书》。
- (13)参见(2015)沪二中民一终字第1581号《民事判决书》。
- (14)参见(2015)常民四终字第158号《民事判决书》。
- (15)参见(2015)杨民初字第00816号《民事判决书》。
- (16)参见(2010)历行初字第4号《行政判决书》。
- (17)参见(2015)深中法房终字第372号《民事判决书》。
- (18)参见(2014)藁民初字第02373号《民事判决书》。
- (19)参见(2015)廊民再终字第8号《民事判决书》。
- (20)参见(2014)吉中民一终字第404号《民事判决书》。
- (21)参见(2014)常民终字第430号《民事判决书》、(2015)深龙法横民初字第403号《民事判决书》、(2015)桂民申字第186号、187号《民事裁定书》。
- (22)(2014)沪一中民三(民)终字第1530号《民事判决书》。
- (23)参见(2016)沪02民终1028号《民事判决书》。
- (24)参见(2001)纳溪民初字第561号《民事判决书》、(2001)泸民一终字第621号《民事判决书》。
- (25)参见金锦萍:《当赠与(遗赠)遭遇婚外同居的时候:公序良俗与制度协调》,载《北大法律评论》2004年第1辑。
- (26)参见黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第335页以下。
- (27)参见谢潇:《公序良俗与私法自治:原则冲突与位阶的妥当性安置》,载《法制与社会发展》2015年第6期。
- (28)参见(2015)沈中民一终字第01623号《民事裁定书》、(2015)沈中民三终字第259号《民事判决书》、(2014)昌中民申字第57号《民事判决书》。
- (29)参见(2015)哈中民一终字第238号《民事判决书》、(2014)东中法民二终字第1030号《民事判决书》,(2015)青民二商终字第371号《民事判决书》。
- (30)参见(2014)玄锁民初字第70号《民事判决书》,(2013)太民一初字第02871号《民事判决书》、(2015)黔毕中民终字第1361号《民事判决书》、(2011)宝市中法民一终字第584号《民事判决书》。
- (31)参见(2014)阿左民一初字第1476号《民事判决书》、(2015)锦民终字第00198号《民事判决书》。
- (32)参见(2015)镇民终字第01330号《民事判决书》。
- (33)参见(2015)鲁商终字第506号《民事判决书》。
- (34)参见(2015)川民再终字第14号《民事判决书》。
- (35)参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第180页。
- (36)参见(2015)垦民终字第262号《民事判决书》。
- (37)参见(2015)渝一中法民终字第06254号《民事判决书》。
- (38)参见前引(20),《民事判决书》。
- (39)参见前引(33),《民事判决书》。
- (40)参见(2014)鄂襄阳中民二终字第00541号《民事判决书》。
- (41)参见前引(34),《民事判决书》,(2014)渝四中法民终字第00383号《民事判决书》。
- (42)参见前引(10),《民事判决书》。
- (43)参见(2015)阿民一终字第208号《民事判决书》。
- (44)胡君:《原则裁判论》,西南政法大学2009年法学理论专业博士学位论文,第19页。
- (45)参见(2016)苏06民终289号民事裁定书、(2015)聊民一终字第760号民事判决书、(2015)沈中民一终字第01623号《民事裁定书》、(2015)聊民一终字第761号《民事判决书》,(2014)聊民一终字第762号《民事判决书》、(2015)沈中民三终字第259号《民事判决书》、(2014)昌中民申字第57号《民事判决书》、(2015)聊民一终字第968号《民事判决书》。
- (46)参见(2016)鲁01民终69号《民事判决书》。
- (47)参见(2006)深罗法民一初字第467号《民事判决书》。
- (48)参见(2005)沈民二房终字第1185《民事判决书》。
- (49)参见陈吉生、金锦成:《公序良俗的非确定性与裁判结果的确定性探析》,载《法律适用》2006年第5期。
- (50)参见施启扬:《民法总则》,中国法制出版社2010年版,第39页。
- (51)参见毛永俊:《公序良俗原则与侵权责任法一般条款》,载《贵州师范大学学报》2010年第2期。
- (52)参见邵建东、丁勇:《情妇遗嘱是否违反善良风俗——德国联邦最高法院“情妇遗嘱”案评析》,载《中德法学论坛》2003年卷,第182页以下。
- (53)参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第335、472页。
- (54)参见李永军:《民法总论》,法律出版社2009年版,第37页。
- (55)参见前引(27),谢潇文。
- (56)参见董学立:《诚实信用原则与公序良俗原则的界分》,载《法学论坛》2013年第6期。
- (57)参见李岩:《公序良俗原则的司法乱象与本相》,载《法学》2015年第11期。
- (58)易军:《民法上公序良俗原则的政治哲学思考》,载《法商研究》2015年第6期。
- (59)参见前引(1),于飞书,第4页。
- (60)参见董学立:《民法基本原则研究》,法律出版社2011年版,第212页。
- (61)参见前引(1),于飞书,第1页。
- (62)参见前引(67),李岩文。
- (63)参见前引(51),毛永俊文。
- (64)参见《德国民法典——全条文注释》,杜景林、卢谌译注,中国政法大学出版社2015年版。
- (65)参见谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”》,载《中国社会科学》2007年第6期。
- (66)参见黄喆:《合同效力之判定与公序良俗》,载《南京社会科学》2014年第4期
- (67)参见孙笑侠:《公案的民意、主题与信息对称》,载《中国法学》2010年第3期。
- (68)参见孙笑侠:《司法的政治力学》,载《中国法学》2011年第2期。
- (69)唐逸:《中国文化中的理性思维》,载甘阳编:《文化:世界与中国》第5辑,三联书店1988年版,第12页。
- (70)参见梁治平:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第264页。
- (71)王恰:《脆弱的财产权》,载《二十一世纪经济报导》2001年12月3日第31版。
- (72)参见龙卫球:《民法总论》(第2版),中国法制出版社2002年版,第64页。
- (73)参见王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第5页。
- (74)参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第4页。
- (75)参见前引(1),于飞书,第22页。
- (76)参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第53页。
- (77)参见余延满、冉克平:《论公序良俗对宪法权利的保护》,载《时代法学》2006年第2期。
- (78)参见张红:《方法与目标:基本权利的民法适用的两种考虑》,载《现代法学》2010年第2期。
- (79)参见王泽鉴:《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》,中国政法大学出版社2001版,第245页。
- (80)参见前引(9),[德]康·茨威格特、海·克茨文。
- (81)参见前引(25),金锦萍文。
- (82)参见徐涤宇:《原因理论研究》,中国政法大学出版社2005年版,第145页。
- (83)参见张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第31、48页。
- (84)参见于飞:《公序良俗概念在侵权行为法中的功能》,载《学术交流》2007年第5期。
- (85)参见陈现杰:《人格权司法保护的重大进步和发展(最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释)的理解与适用》,载《人民法院报》2001年3月28日第1版。
- (86)Victor E.Scwartz Kathryn Kelly,David F.Partlett.Prosser,Waad and Schwartz's Torts Cases and Materials,(Eleventh Edition),at 345(Foundation Press.,2005).
- (87)参见前引(5),《民事判决书》。
- (88)参见前引(1),于飞书,第244页。
- (89)参见余能斌、涂文:《论人体器官移植的现代民法理论基础》,载《中国法学》2003年第6期。
- (90)参见李燕、金根林:《冷冻胚胎的权利归属及权利行使研究》,载《人民司法》2014年第13期。
- (91)参见王泽鉴:《债法原理(第二册):不当得利》,中国政法大学出版社2002版,第125页。
- (92)参见前引(1),于飞书,第242页以下。
- (93)参见黄茂荣:《债法通则之四:无因管理与不当得利》,厦门大学出版社2014年版,第245页。
- (94)参见前引(79),王泽鉴书,第245页。
- (95)参见最高人民法院:(2015)民二终字第69号《民事判决书》。
- (96)参见前引(62),邵建东、丁勇文。
- (97)参见[英]迈克.费恩塔克:《规制中的公共利益》,戴昕译,中国人民大学出版社2014年版,第36页。
- (98)参见褚江丽:《中国宪法公共利益原则研究》,中国社会科学出版社2013年版,第103页以下。
- (99)参见前引(35),[日]山本敬三书,第185页。