摘要(Abstract):
何为宪法解释基准?广义上包括既定规范、技术规范和个案规范,狭义上就是个案规范。其中,个案规范潜藏于既定规范与案件事实之中,是解释者通过技术规范选择甚至续造的个案基准。在个案规范的证成中,案件事实给定了求证的起点和目标,既定规范预设了求证的方向和边界,技术规范指明了求证的路径与方法。宪法原则是一个多位阶、网状式的价值体系和规范体系,在逻辑推论中,上位原则涵摄下位原则、原则涵摄规则。权利(职权)关系的主体、行为和法益,是法律拟制事实与案件事实的基本元素,也是宪法规范涵摄法律规范和案件事实的桥梁和纽带。个案规范的选择和续造,解释者说了算。因此,提高宪法规范的可适用性、推进技术规范的法律化以及释宪程序的民主化等,是控制恣意释宪的主要途径。
关键词(KeyWords): 宪法解释;宪法个案基准;宪法审查;恣意释宪的控制
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作者(Author): 汪进元;
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参考文献(References):
- (1)参见[德]施莱西、科里奥特等:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第145页。
- (2)参见吴庚:《宪法的解释与适用》,台湾三民书局2004年第3版,第400-403页,
- (3)林来梵主编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,第234页。
- (4)前引(3),林来梵书,第234页。
- (5)前引(3),林来梵书,第234页。
- (6)前引(2),吴庚书,第414页。
- (7)参见[日]阿部照战等编:《宪法—总论篇、统治机构篇》(上册),周宗宪译,中国政法大学出版社2006年版,第419-420页。
- (8)参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第13页。
- (9)前引(8),拉伦茨书,第14页。
- (10)前引(8),拉伦茨书,第20页。
- (11)前引(8),拉伦茨书,第22页。
- (12)Erwin Chemerinsky,Constitutional Law-Principles And Policies,third edition,Aspen publishers(2006),p.45.
- (13)[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第2页。
- (14)他说:“法官和学者们一直在谈论‘解释的准则'和‘解释的规则',但怂恿人们机械地恪守这些刻板的准则并不能圆满地完成充实宪法规范内容的任务。因此,把本章内容看作是有助于宪法解释的指南更为妥当。”参见[美]安修:《美国宪法判例与解释》,黎建飞译,中国政法大学出版社2015年版,第7页。
- (15)参见[德]施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第28-31页。
- (16)[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等泽,中国大百科全书出版社1998年版,第4546页。
- (17)参见[德]黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第95-97页。
- (18)前引(2),吴庚书,第36-37页。
- (19)参见徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第184-186页。
- (20)参见莫纪宏:《沦宪法原则》,载《中国法学》2001年第4期。
- (21)秦前红:《宪法原则论》,武汉大学出版社2012年版,第311页。
- (22)关于法治的含义,德国有形式意义的法治观与实质意义的法治观,其中实质意义的法治观涵括了基本权利的保护和限制。台湾地区法学界的法治观与德国相同。但中国大陆学者将基本人权原则单列独立出来,强调人权在一国法秩序中的逻辑前提和终极取向,更为科学合理。
- (23)关于人权保障的四个原则,本文作者在拙著《基本权利的保护范围:构成、限制及其合宪性》一书中有系统的论述。
- (24)参见前引(13),德沃金书,第148-151页。
- (25)参见前引(13),德沃金书,第201页
- (26)参见前引(13),德沃金书,第45-46页。
- (27)参见[美]贝勒斯:《法律的原则——一个舰范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第13页。
- (28)参[美]巴尔金:《活的原旨主义》,刘连泰译,厦门大学出版社2015年版,第192-193页。
- (29)王泽鉴:《民法思维——请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第42页。
- (30)参见张翔主编:《德国宪法案例选释》(第1辑),法律出版社2012年版,第2-12页。
- (31)前引⑧,拉伦茨书,第258-260页。
- (32)前引⑧,拉伦茨书,第200-219页。
- (33)William N.Eskridge,Jr.Philip P.Frikey,Elizabeth Garret,Legislation And Statutory Interpretation,second edition.Foundation Press(2006),p.221-256.
- (34)前引②,吴庚书,第484-488页。
- (35)[美]斯若维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第174页。
- (36)前引(3),林米梵书,第242页。
- (37)1789年,法国大革命爆发后,英国领导的反法同盟对法国革命进行武装干涉。此时,美国是保持中立还是基于美法同盟条约援助法国,争论激烈。华盛顿总统书面提请杰伊提供咨询意见,遭到拒绝。
- (38)参见前引(1),施莱西等书,第456页。
- (39)前引(1),施莱西等书,第251页。
- (40)前引(1),施莱西等书,第539-540页。
- (41)前引(2),吴庚书,第468页。
- (42)前引(8),拉伦茨书,第246页。
- (43)前引(2),吴庚书,第572-573页。
- (44)前引(8),拉伦茨书,第152页。
- (45)前引(13),德沃金书,第1页。
- (46)Peter L.Strauss;Legal Methods——understanding and using cases and statutes,foundation Press(2005),p.706.
- (47)参见前引(14),安修书,第2-3章。
- (48)William N.Eskridge,Jr.Philip P.Frikey,Elizabeth Garret,Legislation and Statutory Interpretation,second edition,Foundation Press(2006),p.389-397.
- (49)美国司法部于1988年颁布了《宪法诉讼指南》(Guidelines on Constitutional Litigation),尽管这不是一部国会制定法,但也不能忽视它对宪法解释的指导意义。更为重要的是,它为我们限制法官恣意释宪提供了一个新的思维方式。
- (50)[美]罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第244-245页。
- (51)[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第274页。
- (52)前引(51),哈贝马斯书,第275页。
- (53)参见[德]Chritian Starck:《法学、宪法法院审判权与基本权利》,杨子慧等译,元照出版社2006年版,第256-257页。
- (54)劳伦斯·迈耶等人认为,民主政治的两个标准之一就是回应(另一个是责任),参见[美]迈耶等:《比较政治学——变化世界中的国家和理论》,罗飞等译,华夏出版社2001年版,第37-41页。
- (55)前引(28),巴尔金书,第242页。
- (56)前引(28),巴尔金书,第53页。