摘要(Abstract)：
预备犯的处罚界限事关刑罚权的自律程度,并直接影响刑法辅助性法益保护功能的发挥。以可罚的行为概念的引入消解预备犯实行性缺乏与犯罪构成理论之间的牴牾,是客观主义立法语境下研究可罚性预备行为的理论前提。对形式预备犯处罚界限的认定,一是要实现预备行为与正常社会行为的分离;二是在预备行为的范围内,以现行《刑法》第13条"但书"为底限,确定影响预备行为可罚性的要素,在依据犯罪类型进行一般可罚性判断的基础上,以重罪标准进行具体的可罚性补正与纠偏。应当肯定具有预备性质的、对实施重罪达成一致的严肃约定行为的处罚必要性,并严格区分其与犯意表示及一般犯罪约定之间的界限。
关键词(KeyWords)： 预备犯;分层限定;重罪约定
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 教育部人文社会科学研究青年项目“反腐败刑事制度研究”(10YJC820172)的阶段性成果
作者(Author): 郑延谱;
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参考文献(References)：
- 1需要说明的是,区别于已被分则设置了罪刑规范的实质犯罪预备,如对于具有预备性质的组织、领导、参加黑社会性质组织行为的构罪规定等,《刑法》第22条针对的是形式的犯罪预备。由于实质的犯罪预备已被拟制为实行行为,并具有完整的犯罪构成,本文的研究范围仅限于后者。
- 2参见王志祥、郭健:《论犯罪预备行为的处罚范围》,载《政治与法律》2005年第2期。
- 3马克昌:《刑法理论探索》,法律出版社1995年版,第313页。
- 4张明楷:《现行刑法与客观主义》,载《法学研究》1997年第6期。
- 5梁根林:《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——〈刑法〉第22条的解读与重构》,载《中国法学》2011年第2期。
- 6Vgl.Jalobs,Strafrecht AT,2.Aufl.,25/21,1/6,2/2.
- 7参见前引6。
- 8Vgl.Fieber,Die Verbrechensverabredung,§30 Abs.2,3.Alt.StGB,S.117.
- 9参见前引8。
- 参见陈璇:《修正的犯罪构成理论之否定》,载《法商研究》2007年第4期。
- 参见肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第271页。
- 参见李洁:《犯罪结果论》,吉林大学出版社1994年版,第225页。
- 参见王志祥、曾粤兴:《修正的犯罪构成理论之辨正》,载《法商研究》2003年第1期。
- 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第49页。
- 前引10。
- [意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(评注版),陈忠林译,中国人民大学出版社2009年版,第308页。
- 高艳东:《着手理论的消解与可罚行为起点的重构》,载《现代法学》2007年第1期。
- [德]冈特·施特拉腾维特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第250页。
- 前引(16)。
- 黄荣坚:《基础刑法学》(下),中国人民大学出版社2009年版,第310页。
- 林山田:《刑法总论》,台湾兴丰印刷厂2008年版,第452页。
- [德]耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第627页。
- 前引(16)。
- 谢望原主编:《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》,中国人民公安大学出版社1998年版,第193页。
- 陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第410页。
- 参见储槐植、张永红:《善待社会危害性观念——从我国〈刑法〉第13条但书说起》,载《法学研究》2002年第3期;陈兴良主编:《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版,第6页。
- 参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第62页。
- 参见储槐植、汪永乐:《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,载《法学研究》2000年第2期。
- [日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第130页。
- 前引(16)。
- 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第345页。
- 参见罗结珍:《法国刑法典》,中国人民公安大学出版社1996年版,第1页。
- 如在关于刑法分则类罪的排列顺序上,部分教材突破了以往将危害国家法益与社会法益的典型类罪安排在侵害个人法益犯罪之前的传统,转而将侵犯个人法益的类罪安排在其它类罪之前。如周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2011年版,第3页。
- 参见前引(33)周光权书,第1页。
- 我国刑法在分则体系的设计上,基本遵循了依照犯罪所侵害的法益严重程度,对罪名进行顺序排列的规则。由此可以认为,凡在类罪中排列较前端的个罪,其法益侵害性一般相对较重。但是,由于罪刑体系的复杂性及立法者基于立法结构的严谨所作的不得已的归类性安排等原因,这一标准并未得到严格遵守,具体体现在被经验性地认为具有较重法益侵害性的犯罪也可能被排列在具有较轻法益侵害性的犯罪之后。然而从分则个罪的规定来看,基于罪刑均衡的考虑,无论个罪在整个罪刑体系中的定位如何,立法者基本都对具体的罪行配置了与其所应承担刑责相匹配的法定刑。参见李洁:《法定最高刑与最低刑之设定研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第3期。
- 由于过失犯罪不可能存在停止形态,故本文所讨论的类罪或个罪均限于故意犯罪。
- Vgl.U.Kindhuser,Lehr-und Praxiskommentar zum StGB,1.Aufl,§30 StGB Rn.20.
- 参见前引8,第175页。
- Vgl.Schünemann-Leibziger Kommentar zum Strafgesetzbuch,§30 Rn.11.
- 前引(14),第151页。
- 如果行为人的匿名只是基于保护自己的目的,对于其他约定者来说,该行为人的匿名并不足以影响到整个犯罪的约定实施,则匿名者的行为原则性地具有不法性。
