摘要(Abstract)：
通过对基层司法裁判的观察,裁量基准的司法审查已经获致一些尝试并有所突破,但同时也存有正当性瑕疵。基于裁量基准作为行政自制规范而同时兼具规则主义和行政自制双重品格,其在司法过程中亦呈现出作为"审查依据"与"审查对象"的双重现象。在规则主义层面,法院需要衡量基准作为审查依据是否能够成立,检讨基准的法律效力是否及于外部,从而确定其是否具有法源地位。对此,法院尽管一般并不受基准拘束,但缘于专业性不足,依旧有参考基准的必要。另一方面,裁量基准作为行政自制的外在形式,亦需澄清司法权与寓于基准之中的裁量权之间的关系,尤其是对其中自制成分的尊重态度。对此,法院在审查标准上应主要围绕合法性而展开,在诸如公开性、设定义务等具体内容上,亦应保持对裁量基准自制属性的基本尊重。
关键词(KeyWords)： 裁量基准;司法审查;行政裁量;行政自制
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 国家社会科学基金项目《行政裁量基准制度研究》(项目编号:08BFX020)的成果之一
作者(Author): 周佑勇;
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参考文献(References)：
- [2]案号分别为:河南省南阳市中级人民法院(2010)南行终字第29号、湖南省郴州市苏仙区人民法院(2011)苏行初字第7号、广东省佛山市(2002)佛中法行终字第49号、广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法行终字第584号、江苏省南京市中级人民法院(2011)宁行终字第101号、海南省海口市中级人民法院(2000)海中法行初字第11号、江西省吉安市吉州区人民法院(2009)吉行初字第22号、福建省厦门市中级人民法院(2010)厦行终字第9号、上海市嘉定区人民法院(2010)嘉行初字第25号、浙江省宁波市中级人民法院(2009)浙甬行终字第116号、江西省南昌市中级人民法院(2010)洪行终字第10号、辽宁省沈阳市中级人民法院(2011)沈中行终字第174号、辽宁省沈阳市中级人民法院(2011)沈中行终字第139号、北京市第一中级人民法院(2006)一中行终字第668号、云南省文山县人民法院作出的周某案(以下简称“周某案”,有关该案案情参见陈娟:《驾驶机动车超速,究竟罚多少:云南省公安厅红头文件引争议》,载《人民日报》2008年4月2日第15版)。
- 朱新力、唐明良:《尊重与戒惧之间——行政裁量基准在司法审查中的地位》,载《北大法律评论》第10卷第2辑,第347页。
- 前引[2],陈娟文。
- 参见周佑勇:《裁量基准的制度定位——以行政自制为视角》,载《法学家》2011年第4期。
- 参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第591页。
- 许宗力:《论法律保留原则》,载《法与国家权力(一)》,台湾元照出版公司1999年版,第132页。
- 黄舒凡:《行政命令》,台湾三民书局2011年版,第23页。
- 参见《中华人民共和国宪法》第2条、第3条。
- 参见翟小波:《代议机关至上,还是司法化?》,载《中外法学》2006年第4期。
- 参见翟小波:《关于中国法治的两个问题》,载《太平洋学报》2007年第12期。
- 参见(2011)沈中行终字第139号。
- 杨小君:《行政诉讼问题研究与制度改革》,中国人民公安大学出版社2007年版,第330页。
- 参见陈春生:《行政规则外部效力之研究》,载《行政法之学理与体系(一)》,台湾三民书局1996年版,第103页。
- 前引14,毛雷尔书,第597页。
- 参见(2010)嘉行初字第25号。
- 前引22。
- 参见王志强:《论裁量基准的司法审查》,台湾东吴大学2005年硕士学位论文,第53页。
- 前引[9],第346页。
- 参见吴庚:《行政法之理论与实务》,中国人民大学出版社2003年版,第76-77页。
- 前引16,第49页。
- 参见周佑勇、熊樟林:《裁量基准的正当性质疑及其消解》,载《法商研究》2012年第4期。
- 前引16,第49页。
- 参见[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第117-122页。
- 参见[英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第146-191页;参见前引15。
- 参见前引15,第180页。
- 英美国家对此亦有关注,See Timothy Wu,Agency Threats,Duke Law Journal,2010,7,pp.1842-1857.
- 参见Erich Eyermann&Ludwing Frhler:《德国行政法院法逐条释义》,陈敏等译,台湾司法院2002年版,第1296-1297页。
- 《行政诉讼法》第52条规定,“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据”。
- 参见唐映红:《裁量基准法律效力之思考》,载《时代法学》2011年第5期。
- 《若干解释》第62条第2款规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。
- 何海波:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第235页。
- 这与域外司法裁判的基本态度也是一致的。譬如,日本最高法院昭和53年10月4号《マクリ—ん》事件的裁判中便表示,纵使行政处分是由行政机关违背裁量基准而作成,原则上也仅发生行政处分适当与否的行政内部责任问题,而非当然违法。参见陈春生:《行政命令论》,载《行政法学理与体系(二)》,台湾三民书局1996年版,第133-134页。
- [日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第76页。
- 参见余凌云:《行政自由裁量论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第154页。
- See also Chris Hilson,Policies,the non-fetter principle and the principle of substantive legitimate expectations:between a rock and a hard place?,Judicial Review,2006,11(4),pp.283-293.
- 刘宗德:《行政法基本原理》,台湾学林文化事业有限公司1998年版,第132页。
- 参见杨伟东:《行政行为司法审查强度研究》,中国人民大学出版社2003年版,第160-161页。同时,在日本亦曾存在认为裁量根本不能成为裁判权对象的见解。参见[日]美浓部达吉:《行政裁判法》,邓定人译,中国政法大学出版社2005年版,第157页。
- 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第182-183页。
- 前引45,第72页。
- 参见陈敏:《行政法总论》,台湾新学林出版股份有限公司2007年版,第559页。
- 前引49,杨伟东书,第165-166页。
- 前引28,第81页。
- 参见周佑勇、熊樟林:《裁量基准司法审查的区分技术》,载《南京社会科学》2012年第5期。
- 譬如,2006年3月浙江省公安厅发布的《关于对扰乱公共秩序等五类常见违反治安管理行为法律适用问题的意见》。参见朱新力、骆梅英:《论裁量基准的制约因素及建构路径》,载《法学论坛》2009年第4期。
- 参见应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版,第282页。
- 该案中,法院是将《关于2001年春运期间部分旅客列车票价上浮的通知》作为具体行政行为加以处理的。参见北京市高级人民法院(2001)年高行终字第39号。
- 《行政诉讼法》第53条第2款规定:“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”
- “并不排除法院将行政规则作为没有约束力的财政部长法律观点在斟酌时予以考虑”。参见前引14,第598页。
- 刘俊祥:《论我国抽象行政行为的司法审查》,载《现代法学》1999年第6期。
- 前引瑒瑥,盐野宏书,第85页;[日]大桥洋一:《行政法:现代行政过程论》,2002年版,第289页以下,转引自前引26,王志强文,第24页。
- Chevron v.Natural Resources Defense Council,467U.S.837(1984).
- Skidmore v.Swift&Co.,323U.S.134,140(1944).
- See Bernard Schwartz,Some Crucial Issues in Administrative Law,Tulsa Law Journal,1993,Summer,p.793.
- 总体来说,Wednesbury合理性和比例原则是现今两大法系最为典型的两类实体性审查标准。参见蒋红珍:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版,第18页。
- 参见前引46,余凌云书,第74-76页。
- 参见前引46,余凌云书;参见前引瑔瑧,蒋红珍书。
- 参见前引55。
- 参见王锡锌:《自由裁量权基准:技术创新还是误用》,载《法学研究》2008年第5期。
- [日]室井力、芝池义一:《日本行政程序法逐条注释》,朱芒译,上海三联书店2009年版,第120页。
- 并且,Daivs在注释中亦补充说道:“不幸的是,在多大程度上可行这个问题必须在每个具体的情境下根据每项裁量权作出决定。”[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯:《裁量正义——一项初步的研究》,毕洪海译,商务印书馆2009年版,第252页及脚注53。
- 《日本行政程序法》第5条中的“尽可能使之具体化”,被日本学者解读为“努力义务”。参见前引72。
- 参见王建华:《行政裁量控制中的裁量基准和公众参与》,载《四川行政学院学报》2009年第5期。
- 参见前引13。
- 日]横川隆生:《审查基准、程序性义务与成文法化——有关裁量自我拘束的一则参考资料》,朱芒译,载胡建淼主编:《公法研究》第1辑,商务印书馆2005年版,第423页。
- Russell L.Weaver,An APA Provision on Non-legislative Rules,Administrative Law Review,2004,56,p.1188.
- 参见王名扬:《美国行政法》,法制出版社2005年版,第356-360页。
- 这其中,与裁量基准类似的是“解释性法规、办事程序和手续”。参见前引80,第360-362页。
- 前引[9],第351页。
- William Funk,A Primer on Nonlegislative Rules,Administrative Law Review,2001,53,p.1322.
- 禁止授权原则已经死了(demise)。See Andrew J.Ziaja.Hot Oil and Hot Air:the Development of the Nondelegation Doctrine Through theNew Deal,A History,1813-1944,Hastings Constitutional Law Quarterly,2008,35,p.925.
- 前引16,第46页。
- Michael Asimow,Nonlegislative Rulemaking and Regulatory Reform,Duke Law Journal,1985,381,p.426.
