摘要(Abstract)：
在法定优先购买权之外,股东可以通过特别约定的方式将"人合"的形式与范围予以相应扩大,此时穿透于法定优先购买权而适用于股东实际控制人之变动的优先购买权就成为股东与股东之间的特别约定,由此成就了股东与股东之间在法定优先购买权之外的穿透效力。此种法定优先购买权之外的权利的穿透乃为"私法自治"与"意思表示"的反映,是公司设立之初或设立过程中各方对自身利益的计算已经达成的妥协,从而获得了利益的平衡。因此,当股东之间存在这种对于股权优先购买权穿透适用的明确安排时,不能断然否定当事人之间规则的效力。同理,当股东之间在公司设立初始并未通过契约或公司章程对法定优先购买权以外的优先购买权进行特别约定或者限定时,我们的司法机关不应简单地援引股东可享有的法定优先购买权,以"合法形式规避非法目的"的理由轻易否定当事人对于股权转让交易结构的安排与设计。
关键词(KeyWords)： 股东优先购买权;穿透适用;期待权;人合性
Abstract:
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基金项目(Foundation): 2014年度国家社会科学基金项目“‘负面清单’背景下金融产品创新与金融监管改革研究”(项目批准号:14BFX092)的中期研究成果
作者(Author): 郑彧;
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参考文献(References)：
- 1本案的大致案情是:上海证大房地产有限公司(“上海证大”)通过附属子公司持有项目公司100%股权,该项目公司通过公开竞买方式获得外滩8-1地块开发权。2010年4月25日,上海证大分别与复地集团、磐石投资、浙江绿城签署《合作投资协议》,约定四方共同在上海投资设立合资公司。为此四方通过各自控制的子公司证大五道口、上海磐石、绿城合升和浙江复星设立合资公司,并将项目公司的全部股权转让给合资公司。在《合作协议》中,上海证大额外承诺“除非本协议另有约定或合资公司各股东方一致同意,在合资公司受让成为持有项目公司100%股权的股东之前,证大方面均不以任何形式处置其对合资公司或项目公司的任何债权(包括以往债权及对项目公司的新增债权),包括但不限于全部或部分转让、设定质押担保等权利负担”。2011年下半年,因为上海证大和浙江绿城自身资金需求的原因,其欲将证大五道口、上海磐石和绿城合升所持有的合资公司的股权对外进行转让。在依照《公司法》第72条向复星集团给予优先购买权但未能得到复星集团回复的情形下,上海证大和浙江绿城等公司通过向SOHO中国出售各其持有的证大五道口、上海磐石、绿城合升(以下合称“顶层公司”)100%股权的方式而事实上间接对外转让了合资公司50%的权益。
- 2参见上海市第一中级人民法院“(2012)沪一中民四(商)初字第23号”《民事判决书》。
- 3参见陈哲:《外滩地王斗法:从一部美剧说起》,载《经济观察报》2013年5月20日第39版。
- 4罗培新:《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年版,第83页。
- 5See ROBERT CHARLES CLARK,CORPORATE LAW,at 764-765(Little Brown&Company,1986).
- 6参见杰西·H·乔波、小约翰·C·科菲、罗纳德·J·吉尔森:《公司法案例与资料》,中信出版社2003年版,第714页。
- 7See ROBERT W.HAMILTON,THE LAW OF CORPORATIONS IN A NUTSHELL(6thedition),at 110(West Publishing Co.,2011).
- 8参见[加拿大]布莱恩R·柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏昊译,法律出版社2001年版,第41页。
- 9张民安:《公司法上的利益平衡》,北京大学出版社2003年版,第245-246页。
- 所谓“公司合同模本”指公司法为当事人从事公司的设立、运行所提供的法律层面的范本;而“公司合同漏洞填补”是指就那些涉及可能影响公司股东重大利益的事项,公司法通过立法方式将基本的规则予以列明,以在公司股东未有明确约定的情形下予以自动适用而无需当事人另行达成合意。前述两项原则的讨论可参见前引4,罗培新书,第75 -77页。
- 参见汤欣:《论公司法的性格---强行法抑或任意法?》,载《中国法学》2001年第1期。
- Melvin Avon Eisenberg,The Structure of Corporate Law,Columbia Law Review,89 Colum.L.Rev.1461,1463(1989).
- 徐菁:《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年版,第128页。
- 前引4,罗培新书,第116页。
- CHARELESWORTH&MORSE,COMPANY LAW,at 195(Sweet&Maxwell,1999).
- [美]罗伯特·克拉克:《公司法则》,工商出版社1999年版,第635页。
- 参见前引瑏瑦,罗伯特书,第635页。
- 葛伟军:《英国公司法要义》,法律出版社2014年版,第116页。
- 比如《中华人民共和国公司法》第71条“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”
- See Model Business Company Act(2002),s.6.27(c).
- 在MBCA项下是指联邦或州证券法项下的(证券)注册豁免资格。
- 参见前引9,张民安书,第250页。
- 参见郭明瑞:《论优先购买权》,载《中央政法干部管理学院学报》1995年第5期。
- 该说认为优先权属于绝对的形成权,权利人可依单方的意思表示而与义务人之间形成买卖关系,而不问出卖人同意与否。依此观点上,股东的优先购买权是只要其它股东主张行使优先购买权,即能在权利人与转让人之间直接形成股权转让合同关系。
- 该说为虽然也认同优先购买权为形成权,但其进一步认为,权利行使以出卖人出卖标的物于第三人为条件,唯有该等条件成就时,权利人方有行使形成权的权利,故为附条件的形成权。
- 该说认为因为基础法律关系的存在,优先购买权已经具备权利的部分要件,但权利尚未现实化,优先购买权人在标的物出卖于第三人之前享有的是期待权,但若出卖人出卖财产给第三人时,优先购买权人可行使权利,期待权即可获得实现。因此,法律保护的是权利人其在某种法律关系变动中的可期待利益。
- 该说认为优先购买权是权利人对出卖人享有的订立买卖合同的请求权。基于请求权的效力,在权利人行使优先购买权时,买卖合同的成立尚须出卖人之承诺。与形成权和期待权不同,请求权的权利属性导致优先购买权的权利人是否可以实现优先购买权利还要取决于出卖人最终的承诺,否则买卖合同无法依单方之意思表示自动成立。
- 比如以物权为基础的对租赁物和抵押物的优先购买权、以债权为基础的对联营方出资和收益的优先购买权,以对社员权为基础的有限责任公司股东优先购买权。
- 有关股东优先购买权争论各路观点可参见蒋大兴:《股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制》,载《法学》2012年第6期。
- 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第36页。
- Emil Seckel,Die Gestaltungsrecht des Buergerlichen Rechts.Festgabe fur Richard Koch,Berlin 1903,S.205ff,转引自胡波:《请求权、形成权、抗辩权——对几个基本概念的研究》,载《西南政法大学学报》2002年第1期。
- 汪渊智:《形成权理论初探》,载《中国法学》2003年第3期。
- 王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第79页。
- 参见前引29,蒋大兴文。
- 《德国民法典》第194条第1款在规定消灭时效时对请求权这个概念进行了定义。该款全文为“向他人请求作为或不作为的权利(请求权),受制于消灭时效”。
- 曹治国:《请求权的本质之探析——兼论物上请求权的性质》,载《法律科学》2005年第1期。
- Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,Erster Band,Literarische Anstalt,Frankfurt a M.,1900,S.130,转引自金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》,载《比较法研究》2005年第3期。
- 前引36,曹治国文。
- 即使将请求权的概念拓展至“物上请求权”的范围,因为权利人(存续股东)在受让完成前并不自动拥有对于拟转让股权的所有权,所以存续股东对于拟转让股权的“物上请求权”基础也不成立。
- 有学者认为这是一种“附强制缔约义务的请求权”,出卖人在违反义务将财产出卖给第三人时,优先权人可以诉请公权力介入,强迫出卖人对其作出承诺的意思表示,即出卖人对于优先权人购买出卖财产的请求负有强制承诺的义务。参见易军、宁红丽:《合同法分则制度研究》,人民法院出版社2003年版,第198页。
- 参见前引29,蒋大兴文。
- 彭万林主编:《民法学(修订版)》,中国政法大学出版社1997年版,第58页。
- [德]赖扎(Raiser)教授语,转引自王轶:《期待权初探》,载《法律科学》1996年第4期。
- 有关“权利”的定义存在着“选择论”和“利益论”之争,澳大利亚学者佩顿试图调和选择论和利益论的冲突,指出在权利的定义中有三个因素必须一同考虑,这三个因素是:国家的保障、意志和利益。其中“权利是法定的,因为它受到法制度的保护(或至少是获得法制度承认的)”、“权利的占有者以一定方式行使他的意思,而其意志是实现某种利益”。参见张文显:《当代西方法学思潮》,辽宁人民出版社1988年版,第364页。
- 参见申卫星:《期待权研究导论》,载《清华法学》2002年第1期。
- 有关有限责任公司“人资两合”属性而对股东优先购买权行使的影响参见本文第四部分。
- 罗培新:《抑制代理成本的股权转让法律构造》,载《中国社会科学》2013年第7期。
- 有关股权与股东权(利)的区别可参见郑彧:《论股东的权利》,载顾功耘主编:《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年出版,第81-95页。
- 比如《法国商事公司法》第45条第1款规定“只有在征得至少代表3/4公司股份的多数股东同意后,公司股份才可转让给与公司无关的第三人”,参见赵旭东主编:《境外公司法专题研究》,人民法院出版社2005年版,第455页;《韩国商法》第556条规定“转让持份,依意思表示来进行,但是转让给他人时,受让须经大会的特别决议之限制。此限制可以根据章程加重而不得缓和”。参见李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第753页。
- 比如我国《公司法》第72条第2款“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意……其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权……公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”;我国台湾地区“公司法”第111条规定“股东非得其他全体股东过半数之同意,不得以其出资之全部或一部转让于他人。前项转让,不同意之股东有优先受让权”。
- 比如《德国有限责任公司法》第15条规定“股份可以出让和继承……公司可以对转让股份附加其他条件,尤其是可以规定转让须经公司批准”;美国特拉华州《普通公司法》第202章对“公司证券转让”进行了规定,其总体内容是除非公司股东对公司证券的转让进行特别的限制,否则可被视为可自由转让。
- 参见刘凯湘、张海峡:《论商法中的人合性》,载王保树主编:《商事法论文集(第17卷)》,法律出版社2009年版,第25 -26页。
- 潘星、仝斌斌:《德国有限责任公司法改革述评》,载《德国研究》2009年第1期。
- 范健、王建文:《商法学》,法律出版社2009年版,第171页。
- REINIER KRAAKMAN,JOHN ARMOUR&PAUL DAVIES et al,THE ANATOMY OF CORPORATE LAW:A COMPARATIVE AND FUNCTIONAL APPROACH(Second Edtion),at 11(Oxford University Press,2009).
- [法]伊夫·居荣/Yves Guyon:《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第558页。
- See CLIVEM.SCHMITTHOFF&JAMES H.THOMPSON,PALMER’S COMPANY LAW(21st edition),at 21(Steven&Sons Limited,1968).
- See L.C.B.GOWER,GOWER’S PRINCIPLES OF MODERN COMPANY LAW(4thedtion),at 426(Stevens&Sons,1979).
- 参见[美]莱纳·克拉克曼等:《公司法剖析:比较与功能的视角(第二版)》,罗培新译,北京大学出版社2012年版,第6-17页。
- [韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第753页。
- 《日本商法典》,王书江、殷建平译,中国法制出版社2000年版,第227页。但需说明的是,2006年日本新公司法通过后,对于依据新《公司法》而新设立的公司,依据新法之第107条第1款第1项,股东股份转让原则为公开转让,公司可以通过章程规定股份之转让需获得公司承认。
- 参见《法国公司法典(上)》,罗结珍译,中国法制出版社2007年版,第30页。
- 《德国有限责任公司法》第15条第5款。参见《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》,杜景林、卢谌译,中国政法大学出版社2000年版,第181页。
- 《澳门商法典》第367条。
- 《特拉华州有限责任公司法》第18章第702款规定:(a)除非有限责任公司协议另有规定,否则有限责任公司的权益可全部或部分进行转让。但成员所拥有的有限责任公司利益之受让人无权参加该有限责任公司之业务和事务管理,除非有限责任公司协议另有规定或者取决于该有限责任公司所有成员的一致同意或者投票而另行通过的有限责任公司协议中进行规定;(b)除非在协议中另有规定,否则(1)有限责任公司权益转让并不直接赋予受让方成为公司成员或者行使有关公司成员的权力。参见§18-702,LIMITED LIABILITY COMPANY ACT。
- 周海博:《有限责任公司股东优先购买权制度重构》,载《东岳论丛》2010年第6期。
- 1993年《公司法》第35条:“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权”。
- 《中华人民共和国公司法》第72条第4款。虽然对于此款中的“另有规定”是仅仅针对股权转让的程序(即“股权转让程序的另有规定”)还是包括所有股权转让情形(即股权处分权的另有规定,比如股权转让的条件、门槛或要求)存在不同的观点,但结合第72条前后文的文义,笔者认为此款中的“另有规定”还应是“有限责任公司股东股权转让程序的规定”的解释符合立法本意和法条逻辑。
- 参见前引47,罗培新文。
- 比如在公司章程中约定“股东辞职、被除名、开除或解除劳动合同关系的,股东会可以决定其股权由其他股东受让”、“股东因退休、解聘、调等原因离开公司时应将股权给其他股东”、“除非经过股东会一致同意,否则股东所持股权不得转让”等。
- 参见钱玉林:《公司章程对股权转让限制的效力》,载《法学》2012年第10期。
- ROBERT W.HAMILTON,THE LAW OF CORPORATION(4th edition),at 239(Law Press&West Group,1999).
- “控制权转移条款”包含的主要内容是:股东在合约中约定,如果股东一方出现其实际控制人发生变动、变化的情形,则作为一方当事人的股东将赋予其它股东优先购买的权利或者是如果一方股东发生实际控制人变动、变化却未取得其它股东的同意,则股东协议(合资协议)触发终止条款,非变动方有权终止未到期的股东协议以终止公司,由此将成功保护股东之间紧密的合作关系。
- 参见陈敦:《论股东优先购买权的行使》,载《法律适用》2007年第8期。
