摘要(Abstract)：
公民能否对行政违法行为直接采取抵制行动,是法治秩序建构中一个不能绕开而又不易解开的问题。渊源于大陆法学理的无效行政行为理论,没有为公民拒绝权提供一个完全对应的分析框架,不应把两者简单对接。英美法重在关注是否容许当事人在事后诉讼中对行政违法行为提出间接抗辩,更有实践意义。中国的立法和司法对公民拒绝权给予了相当广泛的承认,其设定的标准有别于"重大明显违法"这一通常所理解的无效行政行为构成要件。原则上,行政行为严重违法侵犯公民实体权利,公民在不能获得及时、充分救济的情况下,采取适当方式予以抵制,都应当允许。承认公民的拒绝权是对公民行政法主体地位的尊重,也是对良好行政和实质法治的追寻。
关键词(KeyWords)： 行政违法行为;公定力;行政行为无效;间接抗辩;公民拒绝权
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作者(Author): 何海波;
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参考文献(References)：
- [1]参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第136-137页(没有明确提及“公定力”,但其对确定力、拘束力和执行力的论述足以涵盖公定力的实质内容);姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年第2版,第239-243页;应松年主编:《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版,第533-538页;王天华:《行政行为公定力概念的源流:兼议我国公定力理论的发展进路》,载《当代法学》2010年第3期。
- [2]参见姜明安:《行政法与行政诉讼法》,中国卓越出版公司1990年版,第253-254页;罗豪才主编:《行政法学》(高等教育法学教材),北京大学出版社1996年版,第132-134页;王锡锌:《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》,载《法学》2001年第10期;沈岿:《法治和良知自由:行政行为无效理论及其实践之探索》,载《中外法学》2001年第4期;章志远:《行政行为无效问题研究》,载《法学》2001年第7期;金伟峰:《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》,载《中国法学》2005年第1期。
- [3]参见方世荣:《试析行政相对人对实现依法行政的积极作用》,载《法学》1999年第3期;戚建刚、关保英:《公民的拒绝权若干问题探析》,载《法商研究》2000年第4期;前引[2],王锡锌文、沈岿文;柳砚涛、刘宏渭:《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》,载《行政法学研究》2003年第2期;谭宗泽:《反思与超越:中国语境下行政抵抗权研究》,载《行政法学研究》2010年第2期;章志远:《行政法上的公民拒绝权研究:以人权三种存在形态理论为分析视角》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。
- [4]参见余凌云:《行政行为无效与可撤销二元结构质疑》,载《法治论丛》2005年第4期。
- [5]参见叶必丰:《论行政行为的公定力》,载《法学研究》1997年第5期;叶必丰:《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第3章“行政行为的公定力”;夏金莱:《质疑无效行政行为及相对人的抵抗权》,载《政府法制》2004年第22期;黄全:《无效行政行为理论之批判》,载《法学杂志》2010年第6期;张旭勇:《权利保护的法治限度:无效行政行为理论与制度的反思》,载《法学》2010年第9期。
- [7]参见[古希腊]柏拉图:《游叙弗伦·苏格拉底的申辩·克力同》,严群译,商务印书馆1983年版,“克力同篇”。
- [8]参见[古希腊]索福克勒斯:《安提戈涅》,罗念生译,载《索福克勒斯悲剧四种》,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版。
- [9]参见何怀宏编:《西方公民不服从的传统》,吉林人民出版社2001年版;吕建高:《论公民不服从的正当性标准》,载《南京社会科学》2009年第9期。
- 参见杜钢建:《抵抗主义法学运动与天野和夫的抵抗权思想》,载《法律科学》1992年第3期;陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第14章“国民抵抗权的制度与概念”。
- 有论者把公民的拒绝权与“良知自由”联系在一起。参见前引[2],沈岿文。
- 相关讨论,参见刘松山:《论公务员对违法命令的不服从》,载《法商研究》2002年第4期。相关规定,参见《人民警察法》(1995年)第32条、《公务员法》(2005年)第54条。
- 参见应松年主编:《行政行为法》,中国法制出版社1993年版,第1-7页;方世荣:《论具体行政行为》,武汉大学出版社1996年版,尤其是第1章“具体行政行为的定义、本质特征及构成问题”;宋功德:《聚焦行政处理:行政法上“熟悉的陌生人”》,北京大学出版社2007年版。
- 参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第100-101页。
- 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第472、473页。
- 参见[日]杉村敏正:《论行政处分之公定力》,载城仲模主编:《行政法之基础理论》,台湾三民书局1988年版,第180、181页。
- 参见[日]南博方:《日本行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社1988年版,第42页。
- 参见前引[2],沈岿文。
- 参见[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第112-116页(公定力乃国家意志优越效力的结果);前引[17],杉村敏正文,载城仲模主编书,第176页(由于行政行为具有公定力,“任何人均不得以自己的判断否定其拘束力”)。
- 参见前引[5],叶必丰文;前引[5],叶必丰书,第85页;前引[1],姜明安主编书。叶必丰教授阐述的公定力,仅仅针对大陆法上的“行政行为(行政处分)”。
- 参见吴婧萍:《行政行为公定力研究》,载《行政法学研究》1997年第3期;刘莘:《具体行政行为效力初探》,载《中国法学》1998年第5期;章志远:《行政行为效力论》,中国人事出版社2003年版,第50-67页。
- 参见刘东亮:《行政行为公定力理论之检讨》,载《行政法学研究》2001年第2期;柳砚涛:《行政行为公定力质疑》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2003年第5期。
- 相关综述参见前引[5],叶必丰书;杨海坤:《行政行为》,载前引[1],应松年主编书。王天华教授在对公定力概念正本清源后,主张以“程序性公定力”取代实体性公定力,即以撤销程序的排他性作为公定力的实定法基础与核心内涵。参见前引[1],王天华文。
- 应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第180页。本文引用时,作者做了文字改动。该款又译为:“行政处分有特别重大之瑕疵,依其一切足以斟酌之情形加以合理之判断可认为公然者,无效。”见该书第137页。
- 《德国联邦行政程序法》第43条规定:“无效行政行为始终不产生效力。”台湾地区《行政程序法》第110条也规定:“无效之行政处分自始不生效力。”
- 参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第254页;陈敏:《行政法总论》,1998年版,第356-358页。
- 前引[2],王锡锌文。
- 参见[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第137页。
- 前引28,哈特穆特·毛雷尔书。
- 参见前引[2],罗豪才主编书,第133-134页;前引[2],王锡锌文;前引[3],章志远文。
- 王天华博士在讨论行政行为公定力概念的源流时,提醒读者公定力问题最初只适用于大陆法学理上的行政行为,而行政行为概念在中国行政法学有“笼统化倾向”。参见前引[1],王天华文。
- 有论者注意到了行政行为无效与公民拒绝权之间的裂隙,试图用“准无效行政行为”来弥补。参见张莹:《相对人对准无效行政行为的抵抗权》,载《长春理工大学学报(社会科学版)》2007年第4期。
- 关于英国法的讨论,参见W.Wade&C.Forsyth,Administrative Law(8th ed.),pp.287-294.尽管争议发生在刑事辩护环节,但就行政违法行为的效力来说,问题仍然是一致的。况且,在英美法上付诸刑事审判的许多情形,在中国是以行政处罚方式来解决。所以,英美法上的问题与大陆法上的问题仍有相通之处。
- McKart v.United States,395U.S.185(1969).
- Shuttlesworth v.City of Birmingham,394U.S.147(1969).
- ibid,at152.
- 比夏托华斯案早两年判决的沃克案清楚地显示了这一点。沃克案与夏托华斯案源于同一个事件,区别仅仅在于,在游行的前一天,申请人接到州法院的一纸命令,禁止游行。申请人没有立即对该命令提起上诉,而照原计划举行游行(他们在游行后的第二天提起上诉)。地方当局对沃克等8名牧师提起刑事追诉,罪名是藐视法院。最高法院维持了对几个被告“藐视法院”的定罪。Walker v.City of Birmingham,388U.S.307(1967).
- Richard Wat,t“The Divine Right of Government by Judiciary,”14University of Chicago Law Review409(1947);Hugh Cox,“The Void Or-der and the Duty to Obey,”16University of Chicago Law Review86(1948);“Note:Defiance of Unlawful Authority,”83Harvard Law Re-view626(1970).
- 18U.S.C.,§111(2007).
- Wright v.Georgia,373U.S.284(1963).
- 英国上议院的一个判决,见Christie v.Leachinsky[1947]AC573.
- 美国较早时期的一个判决,见John Bad Elk v.United States,177U.S.529(1900).
- Max Hochanadel&Harry Stege,“The Right to Resist and Unlawful Arrest:An Out-Dated Concept,”3Tulsa Law Journal40(1966);“Comment:The Right to Resist Unlawful Arrest,”7Natural ResourcesJournal119(1967);Craig Hemmens&Daniel Levin,“Resistance IsFutile:The Right to Resist Unlawful Arrest in an Era of Aggressive Policing,”46Crime&Delinquency472(2000).
- James Lindsey,“The Right to Resist an Unlawful Arrest:Judicial and Legislative Overreaction,”10Akron Law Review171(1976-1977);James Enge,l“Supreme Judicial Court of Massachusetts:The Right to Resist an Unlawful Arrest in Modern Society,”18Suffolk UniversityLaw Review107(1984).
- Paul Chevigny,“The Right to Resist an Unlawful Arrest,”78Yale Law Journal1128(1968-1969);Craig Hemmens&Daniel Levin,“Not aLaw at All:A Call for a Return to the Common Law Right to Resist Unlawful Arrest,”29Southwest University Law Review1(1999-2000).
- “Note:Defiance of Unlawful Authority,”83Harvard Law Review626(1970).
- 相关释义参见最高人民法院行政审判庭编:《〈关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉释义》,中国城市出版社2000年版,第123-124页(重大且明显违法的行政行为自始无效);甘文:《行政诉讼法司法解释之评论:理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第160-166页(违法行政行为包括无效的行政行为和可撤销的行政行为)。但是,甘文法官似乎没有区别行政行为无效与不成立。
- 参见《安徽省行政执法证件管理暂行办法》(皖政办[1992]75号)第6条(对不出示证件的,国家规定统一着装而着装不整齐或不佩戴有关标志的,当事人有权拒绝接受检查);中国地震局《地震行政执法规定》(1999年)第20条(不按规定表明身份的,当事人有权拒绝检查和处罚)。
- 《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》,国办发明电[2010]15号。
- 龚金星等:《各地给城管立规矩》,载《人民日报》2010年11月16日。
- 参见高铭暄、王作富主编;《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1986年版,第645页;鲜铁可、周玉华:《论妨害公务罪》,载《中国法学》1998年第6期(执行职务必须是合法的,具体标准由法官根据公务员执行职务时的情况作出客观判断);赵秉志主编:《扰乱公共秩序罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第29-34页(公务员执行职务行为的内容和形式、实体和程序都应当合法,但只有违反法律规定的重要条件、方式和程序才能认定为非法,具体标准由法院根据公务员执行职务时的客观情况作出判断);沈岿:《行政行为公定力与妨害公务:兼论公定力理论研究之发展进路》,载《中国法学》2006年第5期。
- 《执法人员违规检查被打伤妨害公务案被告无罪》,东方新闻网http://news.eastday.com/epublish/gb/paper148/20020314/class014800012/hwz620805.htm(工商行政管理人员对邓传兴所购磷肥进行检查时,没有出示监督检查证,且均未着装,无充分证据证实其检查是公务活动,故判决邓传兴无罪)。
- 参见刘德禄:《抵制政府违法拆迁上饶县农民获法院无罪判决》,今视网http://news.jxgdw.com/724645.html,2007年6月22日(上饶县人民政府组织的强制拆迁行为没有按照法定程序进行,是不合法的行政行为,二审改判林芳福、张清炎无罪)。
- 参见泸州市中级人民法院行政判决书,(2001)泸行终字第33号。
- 参见宜昌市中级人民法院行政赔偿判决书,(2007)宜中行终字第26号。
- 一份官方的调查报告发现,中共中央关于切实减轻农民负担的紧急通知下发后,有的部门和地方依然我行我素,继续执行已经取消或暂停的项目;而多数农民仍然不知道中央文件,不知道明令取消的集资、基金、收费项目,不知道村提留、乡统筹不得超过农民上年人均纯收入5%限额比例的规定。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发农业部、监察部、财政部、国家计委、国务院法制局〈关于1993年农民负担检查情况的报告〉的通知》,中办发[1994]9号。
- 《中共中央、国务院关于切实做好减轻农民负担工作的决定》,中发[1996]13号。
- 《中共中央、国务院关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》,中发[1997]14号,1997年7月7日。
- 《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》,国办发明电[2010]15号。
- 参见崔卓兰:《论确立行政法中公民与政府的平等关系》,载《中国法学》1995年第4期;方世荣:《对当代行政法主体双方地位平等的认知:从行政相对人的视角》,载《法商研究》2002年第6期。
- 前引[3],章志远文。另见金伟峰:《相对人抵抗权与中国的行政法治实践》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2004年第2期(“就无效行政行为而言,仍然存在与法治主义相悖的问题”)。
- 参见[美]德沃金:《认真对待权利》,中国大百科全书出版社1998年版,第8章“善良违法”。德沃金争辩,那些拒绝征兵的人应当判决无罪,理由不是征兵法本身违宪,而是它的效力值得怀疑;“通过公民的实践以及通过抗辩程序,发展并检验法律”。
- 参见金子桐等:《罪与罚:妨害社会管理秩序罪的理论与实践》,上海社会科学出版社1989年版,第24页。
- 参见前引[2],金伟峰文。
- 参见朱雁:《论建立我国无效行政行为制度》,载《行政法学研究》2004年第1期。文章举了一个例子:某人晚上开车时有一妇女搭乘,因搭车妇女曾有卖淫行为,公安机关便认定此人行为构成嫖娼,对此人处以治安罚款5000元。该作者认为,由于该处罚是明显基于错误的事实认定而作出的,故属无效,被处罚人可以拒绝履行。
