摘要(Abstract)：
继续性合同是总给付内容随着时间的延展才能逐步确定的合同。它是一种动态的过程化契约,具有关系性契约和不完全契约的属性,在本质上是不确定性契约。继续性合同与一时性合同在现代合同法体系中体现为偏正结构的形式。合同法采取了"继续性合同一时性合同化"的立法策略,使之符合合同法的内在逻辑和基本理念。基于"典型合同类型"的开放性特征,继续性合同被包容在以一时性合同为主导地位的合同法体系之内。
关键词(KeyWords)： 继续性合同;一时性合同;不确定性契约
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation):
作者(Author): 屈茂辉;张红;
Email:
参考文献(References)：
- [2]Macaulay,Non-contractual relations in business,Am.Sociological Rev.Vol.28,1963,pp.55-67;另参见麦考利:《论商业中的非合同关系》,冉井富译,载《北大法律评论》第7卷第1辑,北京大学出版社2006年版,第75-91页。
- [4][日]内田贵:《契约法的现代化——展望21世纪的契约与契约法》,胡宝海译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年4月版,第315页。
- [5]《德国民法典》新债法第313条第3款第2句规定:“就继续性债务关系而言,以通知终止权以代替解除权”;第314条第1款第1句规定:“合同当事人任何一方均可以由于重大原因而通知终止终止继续性债务关系,无须遵守通知终止期间。”参见陈卫佐译注:《德国民法典》(第2版),法律出版社2007年10月版,第117、118页。
- [6]Vgl.Begruendung,BT-Drucks.14/6040,S.177,re.Sp.转引自杜景林、卢谌:《德国新债法研究》,中国政法大学出版社2004年1月版,第119页。
- [7]Vgl.von Gierke,Dauernde Schuldverhltniess,in Jherings Jahrbuch Bd.64,S.357.ff.转引自盛钰:《继续性债之关系》,台湾大学法律系1988年硕士论文,第7页。
- [8]另外有些学者对强调继续性合同中的时间因素之重要性并不认可,认为应从其他角度来区分:(1)以债权人取得给付的效果作为标准来区分一时性合同与继续性合同。如Siber认为,二者的区别,不是以债务人的给付所需时间来判断,而应以债权人取得给付的效果为标准。(2)从合同的目的角度来界定继续性合同。如田中实认为,一时性法律关系仅以履行行为为目的,而继续性法律关系除履行行为外,尚须设定一种状态。具体的分析意见,请参见李京法:《继续性合同基础理论研究》,清华大学2003年硕士论文,第6页以下;毕经纬:《继续性债务关系研究》,清华大学2005年硕士论文,第11页以下。我们认为,这两种观点从侧面指出了继续性合同的一些特性,但是这些特性本身不足以作为区分债之关系的分类标准。
- [9][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年1月版,第11-13页。
- 参见黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年4月版,第5-6页。
- 关于分期交付合同是否属于继续性合同,特别是是否属于继续性供给合同的范畴,学说上争议颇大,具体阐述,请参见下文关于继续性合同类型的分析。
- 前引[6]。
- Larenz,Ledrbuch des Schuldrechts,Bd.IAT13Aufl.1982S.29.转引自前引[8],李京法文,第6页。
- 王泽鉴:《债法原理》(第1册),中国政法大学出版社2001年7月版,第132页。
- Vgl.Wiese,Beendigung und Erfüllung von Dauersschuldverhltnissen,in FS für Nipperdey Bd.1965,S.837.
- Vgl.Gschnitzer,Die kündigung nach deutschem undsterreichischem Recht,in Jhering Jahrb.Bd.76.S.324.
- 参见盛钰:《继续性债之关系》,台湾大学法律系1988年硕士论文,第13页。
- Esser/Schimt,Schuldrecht,Bd.I.AT,14,Aufl.,1987,S.29.转引自前引[8],毕经纬文,第11页。
- Palandt Heinrichs,46Aufl.1987Einl.§241Anm.5.转引自前引[8],李京法文,第7页。
- 参见前引[8],李京法文,第7页。
- 参见前引[9],迪特尔·梅迪库斯书,第12页。
- 参见前引瑏瑤,王泽鉴书,第132页。
- 参见前引瑏瑤,王泽鉴书,第133页;前引[9],迪特尔·梅迪库斯书,第13页。
- 参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年1月版,第237页。
- 前引14,王泽鉴书,第134页。
- 国内学界对合同法中的信赖关系研究最为深入的著作,当属朱广新博士的力作。其著作主要研究了合同缔结过程中信赖责任问题,但受其论题限制,没有研究合同关系存续中的信赖问题。参见朱广新:《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,法律出版社2008年8月版。
- Esser/Schimt,Schuldrecht,Bd.I.AT,14,Aufl.,1987,S.29.转引自前引[8],毕经纬文,第11页。
- 这也体现出了继续性合同作为一个动态系统的特征。关于“动态系统论”的详细介绍,参见[日]山本敬三:《民法中的“动态系统论”》,解旦译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第23卷,金桥文化出版社(香港)有限公司2002年6月版,第172-266页。
- 参见栾志红:《关于继续性合同的几个问题》,载《法学论坛》2002年第5期,第54页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年4月版,第69页。
- Vgl.Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Verlag Beck,1982,S.29.
- 陈自强:《民法讲义Ⅱ—契约之内容与消灭》,法律出版社2004年9月版,第143页。
- 黄茂荣:《债法各论》(第二册),中国政法大学出版社2003年3月版,第314页。
- Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,1960,S.62.
- 杨佳元:《委任契约不生效力或终止时之相关法律问题》,载《月旦法学杂志》2008年第3期,第95页。
- 张龙文:《民法债权实务研究》,汉林出版社1977年9月版,第223页。
- Gernhuber,Das Schuldverhaeltnis,1989,S.382f.
- 前引14,王泽鉴书,第132页。
- 郑玉波:《民法债编各论》,三民书局1987年3月版,第122页;曾隆兴:《现代非典型契约论》,三民书局1988年1月版,第216页。
- 参见邱聪智:《新订民法债编通则》(上),中国人民大学出版社2003年10月版,第195页。
- 还有更为偏激的观点认为,继续性供给合同仅指以给付范围自始确定的分期交付合同,因为自始不能确定给付范围的合同,不构成继续性供给合同,充其量仅构成买卖合同的预约。Moenchkomm-Westermann,Vor§433RdNr.42f.RGRK-Mezger,Vor§433Rd-Nr.35.转引自前引[8],毕经纬文,第19页。但我们认为这种观点并不准确,因为自始不能确定合同内容的继续性合同,其中并不含有将来缔约义务的条款,因此它不可能是预约。
- 前引17,盛钰论文,第34页。
- 前引14,王泽鉴书,第109、132页;崔建远主编:《合同法》(第4版),法律出版社2007年7月版,第34页。
- 前引10,黄立书,第56页。
- 参见我国台湾地区2002年度台上字第1310号判决书。
- 参见张道周:《应收帐款管理契约之研究》,台湾大学法律学院2001年硕士论文,第84页。
- 参见前引[17],盛钰论文,第39页。
- 前引[9],迪特尔·梅迪库斯书,第13页。
- 韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年4月版,第12页。
- 参见前引瑓瑢,韩世远书,第12页。
- 参见[日]内田贵:《契约的时代》,日本岩波书店2000年版,第89页。
- 顾祝轩:《合同本体解释论》,法律出版社2008年1月版,第264页。
- 关于再交涉义务的具体含义,可参见[日]和田安夫:《長期契約の調整と契約の再交渉義務》，载《姬路法学》（1993年)第13号,第3～6页。
- [日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》,胡宝海译,载梁慧星主编:《迎接WTO——梁慧星先生主编之域外法律制度研究集》(I),国家行政学院出版社、金桥文化出版社(香港)有限公司2000年9月版,第297-298页。
- Melvin A.Eisenberg,Why There is No Law of Relation Contracts,Northwestern Univ.L.Rev.Vol.94,2000,p.791.
- [美]麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁等译,中国政法大学出版社2004年5月版,第4-9页。
- Richard E.Speidel,The Characteristics and Challengs of Relational Contracts,Nw.U.L.Rev.Vol.94,2000,p.823.
- [美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1999年3月版,第334页。
- Charles J.Goetz&Robert E.Scott,Principles of Relational Contracts,Virginia L.Rev.,Vol.67,1981,p.1091.
- Grossman,G.and Hart,The costs and Benefits of Ownership:A Theory of Vertical and Lateral Integratione,94Journal of Political Economy(1986),pp.691-719.
- Alan Schwartz,Legal Theories and Incomplete Contracts,Werin L.&Wijkander H.(eds.)Contract Economics,Black Well,1992,pp.80-81.
- 参见黄湘榆:《计划赶不上变化?论长期商业契约中之风险控制与漏洞补充——以契约之解释为中心》,台湾大学法律学院2008年硕士论文,第65页。
- 前引60,麦克尼尔书,第46页。
- Mark P.Gergen,The Use of Open Terms in Contracts,Columbia L.Rev.,Vol.92,1992,pp.997-1000.
- Masten Scott E.&Keith J.Crocker.Efficient Adaptation in Long-Term Contracts:Take-or-Pay Provisions for Natural Gas,American Eco-nomic Review,Vol.75,1985,p.1085.
- 关于再交涉义务的概念及构成,参见前引56,和田安夫文,第4页。
- 参见前引66,黄湘榆文,第72页。
- [日]和田仁孝等:《交涉与纷争处理》,日本评论社2002年版,第18页。转引自瑓瑥,顾祝轩书,第260-261页。
- 参见前引55,顾祝轩书,第273页。
- 参见[日]内田贵:《契约的再生》,胡宝海译,中国法制出版社2005年1月版,第44页。
- 前引56,和田安夫文,第296页。
- Pietro Rescigno,Introduzione al Codice Civile,Gius.Leterza&Figli Spa.Roma-Bari,1998,pp.27-28.
- [德]茨威格特、克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年1月版,第225页。
- 前引52,韩世远书,第14页。
- Ian R.Macneil,Contracts:Adjustment of Long-Term Economic Relations under Classical,Neoclassical,and Relational Contract Law,Nw.U.L.REW,Vol.72.p.864.
- 前引79,p.873.
- 私法上的内在体系与外在体系概念,是由拉伦茨教授提出来的。具体含义请参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》(上册)的序言部分,王晓晔等译,法律出版社2004年版,第1页。
- 私法的内在可理解性概念,是由温里布教授在《私法的理念》一书中提出的。参见[加]欧内斯特.J.温里布:《私法的理念》,徐爱国译,法律出版社2007年5月版,第6页。
- 前引82,温里布书,第20页。
- 前引82,温里布书,第144页。
- 前引82,温里布书,第146页。
- 《意大利民法典》,费安玲等译,中国政法大学出版社2004年11月版,第379页。
- [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年10月版,第183页。
- 前引52,韩世远书,第208页。
- 前引33,陈自强书,第215页。
- 前引55,顾祝轩书,第209页。
- 参见前引33,陈自强书,第214页。
- 参见前引74,内田贵书,第48页。
- 参见前引74,内田贵书,第115页。
- 参见前引58,内田贵书,第296页。
- 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第1条第1款:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此,最高人民法院再次以司法解释形式确认了数量条款是合同的必备条款。这实际上就排除了那种给付数量不确定的继续性供给合同,在法律上成立的可能性。
- 参见前引52,韩世远书,第67页。
- C.Massimo Bianca,Diritto Civile,Ⅲ,Il contratto,Dott.A.GiuffrèEditore,Ristampa,1995,p.28.
- John McMillan&Christopher Woodruff,Private Order Under Dysfunctional Public Order,Michigan Law Review,2000,p.2425.
- 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条初步规定了合同中的情事变更原则。
