摘要(Abstract):
我国刑法中的法条竞合类型,在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外,还应包括包容关系。基于行政刑法上的特别考虑,在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系,与传统的法条竞合论中的特别关系有一些差别。对于行为性质符合特别法条的构成特征,但因数额、数量未达到特别法条要求时,不能以普通法条定罪。此时,需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在;在行为属于特别法条所规范的行为类型时,也具有排斥普通法适用的可能性。法条竞合与想象竞合之间具有对立关系,不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。
关键词(KeyWords): 法条竞合;排斥关系;构成要件观念;想象竞合犯
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作者(Author): 周光权;
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参考文献(References):
- [1]参见[德]汉斯.海因里希.耶赛克、托马斯.魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第892页。
- [3]参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版,第483页。
- [5][日]前田雅英:《刑法总论讲义》,第4版,东京大学出版会2006年版,第497页。
- [6]参见[德]韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第477页。
- [7]高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第224页。
- [8]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第667页。
- [9]参见王作富主编:《刑法》第2版,中国人民大学出版社2004年版,第160页。
- 11何秉松主编:《刑法教科书》上册,中国法制出版社2000年版,第496页。
- 13周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第354页。
- 14当然,也有学者认为,择一关系和特别关系、补充关系之间的界限极其微妙。参见前引[5],第498页。
- 16参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》第3版,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第419页。
- 17参加陈兴良主编:《刑法各论的一般理论》,内蒙古大学出版社1992年版,第403页。
- 18张明楷:《刑法学》,第3版,法律出版社2007年版,第371页。
- 19也有学者认为这是择一关系,而非特别关系。“法条竞合时,在适用上可以进行选择,这两个条文之间就是择一关系。此时,通常是选择重法。例如,《刑法》第149条第2款规定,构成《刑法》第141条至第148条所规定的生产、销售特定伪劣产品的犯罪,同时又构成《刑法》第140条所规定生产、销售伪劣产品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。如果认为其属于特别关系,就应该适用特别法条。但是,既然刑法规定‘依照处罚较重的规定定罪处罚’,就说明刑法适用上的选择可能性,因此,可以认为这两个法条之间具有择一关系”。参见前引11,第496页。笔者认为,生产、销售伪劣产品罪和各种生产、销售特定伪劣产品的犯罪之间,只是因为生产、销售对象不同,刑法作出了不同规定,因此,它们之间具有特别关系,只不过在处理上重法条优先于轻法条适用。
- 20参见前引18,第372页;张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第324页。
- 21相反的观点请参见陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2000年版,第400页。
- 22柯耀程:《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第163页。
- 23参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第332页。
- 26这是张明楷教授的发言观点。参见北京市人民检察院政治部编:《刑事司法疑难问题专家答问录(一)》,中国检察出版社2008年版,第12页。更为详尽的论述请参见前引23,第343页。
- 29参见周光权:《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版,第127页。
- 30前引[1],第900页。
- 31[德]李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第392页。
- 32甘添贵:《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第51页。
- 33例如,《意大利刑法典》第578条第1款规定,杀婴的,判处4年以上12年以下有期徒刑;该法第575条规定,故意杀人的,处21年以上有期徒刑。
- 34车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,载《法学研究》2010年第2期。
- 35前引23,第342页。
- 36张明楷教授只是强调在需要按照特别法条定罪时的“本法另有规定”的意义。前引23,第321页。
- 37张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版,第416页。
- 38前引31,第393页。
- 39林钰雄:《新刑法总则》,台湾元照出版公司2006年版,第569页。
- 41前引[1],第892页。
- 42张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第285页。