摘要(Abstract)：
软法机制是通过自律与他律相结合的规制方式规范人们行为,调整社会关系的制度创新。我国自改革开放以来,特别是自上世纪九十年代逐步开始市场经济和民主政治建设的重要社会转型以来,行政管理范式不断创新,解纷机制模式不断创新,软法在行政管理和调整社会关系,解决社会争议中具有了越来越重要的地位,整个社会治理正在形成一种有别于传统模式的现代新型公共治理模式。
关键词(KeyWords)： 软法;公共治理;行政管理范式;解纷机制
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作者(Author): 姜明安;
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参考文献(References)：
- [1]参见Rene Seerden,Frits Stroink,Administrative Law of the European Union,its Member States and the United States—A Comparative Anal-ysis.p.273。
- [2]关于法律(包括硬法与软法)的起源和生长、法律的普适性与特殊性、法律的静(稳定性)与动(发展和变动性),美国原最高法院法官卡多佐指出,“我们今天的法律面临着双重的需要,一是需要重新表述,它将为那些杂乱无章的判例带来确定性和条理化,这是法律科学的任务。二是需要一种哲学,它能够调和稳定与进步这两种相互冲突的要求,并提供一种生长的原则”。“法律必须稳定,但不能一成不变。我们每每在这一点上陷入严重的矛盾。无法消除和无法限制的静与动,有着同样的破坏性”。“我们必须记住两句忠告。在我们敬仰确定性时,我们必须分清正确的确定性和虚假的确定性,分清真金与镀金。此外,当我们获得了确定性时,我们必须记住,它并不是唯一的好东西,人们也许得为它付出过高的代价;恒静与恒动有着同样的危险;必须从生长的原则中找出妥协之道”。“法律就像旅行者一样,天明还得出发,它必须有生长的原则”。参见[美]本杰明·内森·卡多佐:《法律的生长》,刘培峰、刘晓军译,贵州人民出版社2003年版,第1-11页。
- [3]关于软法与硬法在法律约束力方面的区别,罗豪才和宋功德教授在其合著的《软法亦法》一书中指出,“能否运用国家强制力保证实施成为我们区分、理解和定义软法与硬法概念的一个关键”(参见罗豪才、宋功德:《软法亦法》,法律出版社2009年版,第297页)。《欧洲法律杂志》主编弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)亦曾就软法的法律约束力指出,“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”(参见Francis Snyder,Soft law and Institutional Practice in the European Community)。
- [4]关于软法的法律渊源或法律形式,参见前引[1]。
- [5]关于法(软法)的动态性,卡多佐法官曾指出,“法律不仅是一系列孤立的判决,在调解那些引出它们的争端时,它们行使着法律的力量”。“在说到行为的原则或规则时,我把另一些行为规范或标准也包括在内,它们因为没有在法规或裁决中被正式宣布,也许不是严格的规则或原则,但它们却是有望得到法规或裁决遵守的类型或模式。我仅仅否认它们是一种凌驾于那些国家已建立的机构的力量。它们扎根于商业和伙伴关系的习惯形式与方法中,扎根于公平和正义的主流信仰中,扎根于我们称之为时代风俗的信仰和实践的复合体中”。参见前引[2],卡多佐书,第21-27页。
- [6]关于软法调整效力的普遍性与特殊性的关系,参见姜明安:《民主形式与公共治理》,载罗豪才等著:《软法与协商民主》,北京大学出版社2007年版,第232-239页。
- [7]笔者撰写本文之前,曾在《人民日报》2010年7月30日理论版发表《发挥软法在现代社会治理中的作用》一文,本文的这一部分论述引用和深化了该文的相应观点。
- [8]关于软法形成、兴起的原因和软法的一般理论,参见罗豪才、宋功德:《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版。
- [9]关于民主模式的变迁:从传送带民主到利益代表民主到参与民主、协商民主(审议民主),参见[美]理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版;埃米·古特曼、丹尼斯·汤普森等:《审议民主》,谈火生编,江苏人民出版社2007年版。
- 关于行政合同、行政指导、行政规划、BOT(特许经营合同)、PPP(公私合作)以及公法私法化的趋势,参见余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版;莫于川等:《法治视野中的行政指导》,中国人民大学出版社2005年版;金自宁:《公法/二元区分的反思》,北京大学出版社2007年版。
- 公元前206年,刘邦“与父老约法三章”,内容只是两句话:“杀人者死,伤人及盗抵罪”(《汉书.高帝纪》)。当然,“三章之法,不足以御奸”,法网太疏,可能“漏呑舟之鱼”（《汉书.高帝纪》)。之后,汉高祖命萧何“作律九章”。参见肖永清主编:《中国法制史简编》,山西人民出版社1981年版,第169页。
- 关于网络世界、虚拟世界与法制的关系,参见赵正群主编:《信息化概论》,南开大学出版社2007年版;张淳:《中国的网络世界及网络公众的公共性意义》,载《学术月刊》2009年第2期;汪建、汪业周:《虚拟世界与人类文明》,载《扬州大学学报》(人文社会科学版)2001年第1期。
- 关于国际法中的软法“是指在严格意义上不具有法律拘束力,但又具有一定法律效果的国际文件。国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、建议和标准等绝大多数都属于这一范畴”。参见王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1995年版,第456页;另参见[德]沃尔夫刚·格拉夫·魏智通:《国际法》,吴越等译,法律出版社2002年版,第42页;万霞:《国际法中的软法现象》,载《外交学院学报》2005年第2期。
- 参见[日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第6-12页。
- 前引14,第12-18页。
- 今年4月,湖南出台全国首部省级《规范行政裁量权办法》。此前,广东佛山、河北廊坊、安徽滁州、河南鹤壁、甘肃酒泉等地相继出台了数部市级规范行政处罚裁量权的规范性文件。自去年以来,国务院法制办也启动了全国性的《关于规范行政裁量权工作的指导意见》的起草。参见《中国新闻周刊》2010年第12期《政府试水自我限权》。
- 参见《政治协商成决策硬约束》,载《人民日报》2010年6月17日第12版;《落实协商民主还需程序到位》,载《人民日报》2010年6月18日第9版。
- 参见姜明安:《多些民主形式,少些形式民主》,载《法制日报》2007年7月8日。
- 关于软法与社会公共治理关系的深入研究,可参见北京大学软法中心名誉主任罗豪才教授等学者的专著《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版。
- [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第10-11页。
- 前引[23],第14页。
- 前引[23],第11-13页。
- 前引[23],第15-17页。
- 何兵:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第180页。
- 前引[2]卡多佐书,第66-67页。
- 参见姜明安:《论行政裁量权及其法律规制》,载《湖南社会科学》2009年第5期,《新华文摘》2010年第5期转载。
