私法社会化的反思与批判—

私法社会化的反思与批判——社会法学的视角

日期:19-06-19 来源: 作者:admin

摘要(Abstract)：

社会法不属于特别私法,也非私法社会化的表现形态,而为第三法域;早期以《德国民法典》为代表的大陆法系私法,比较完整地保留了传统私法要素,社会化表现微弱;加世纪以来,私法以"外接"与"内设"两种形态回应法的社会化要求;当代私法与私法学面临困境,私法将保持传统,不应、不能彻底社会化,社会法为实现向纵深发展的法律社会化的主要工具。~①

关键词(KeyWords)： 私法;特别私法;私法社会化;社会法

基金项目(Foundation):

作者(Author): 赵红梅;

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参考文献(References)：

②作为个人主义核心的本体论个人主义是与作为集体主义核心的本体论集体主义对立存在着的，它们的根本区别在于对社会起源与本质的解释不同。学者们往往用“机械主义”(mechanism)与有机体理论(organism)来概括二者的主要立场。自由主义的基础与出发点是个人主义，个人主义既是自由主义者经常自我标榜、自我陶醉的教义，也是自由主义受到批评与责难的核心。参见李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年11月版，第147-148页、第155-156页。
③沃森认为，形式理性意味着，法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法律本身却不是目的。法律程序和法律规范，只不过是社会的工具。它们与法律内在的目的有着紧密联系。韦伯认为，欧洲大陆法系的法律具备逻辑性形式理性。参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变与形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年6月版，第32页以下。
④前引③。沃森书，译后记第270页。
⑤德国联邦法务部在上世纪80年代重修债编时，发现在民法典之外，有大约2700条民事实体规定散见于大约250个单行法中，参阅Lieb，AcP 183(1983)。329．转引自苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年8月版，第81页注释[85]。
⑥原注为：参阅Basedow，Das BGB im ktfftigen europ?ischen Privatrecht：Der hybride Kodex，AcP200(2000)，466，Fn．90。转引自前引⑤，苏永钦书，第81页文及注释[86]。
⑦前引⑤，苏永钦书，第83页。
⑨[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年1月版，第72页。
⑩[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第1页。
(11)[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第15页。
(12)前引⑨，第104页。
(13)参见前引(11)，第16页以下；另可参见前引⑩，第10页以下。
(14)前引(11)，第17页。
(15)前引(11)，第18页。
(16)对此苏永钦往往将前一者称之为“自治法”，而将后两者称之为“管制法”，以示区分。参见前引⑤，苏永钦书，第9页以下。
(17)前引⑤，苏永钦书，第9页。
(18)前引⑨，第159页。
(19)前引⑨，第159页。
(20)前引⑨，第159页。
(21)[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年7月版，第72页。
(22)前引(21)，第76页。
(23)前引(21)，第77页。
(24)前引(21)，第77页。
(25)在此指具有特别债法性质而被泛称“商法”的海商、票据、公司、保险等法律。苏永钦认为，商法虽不能说完全不具政策内涵。但归类于自治规范确实较无可议，当初立法者决定采民商合一，不另就商人与商事行为订立法典，之所以还制定这四个单行法而未全部纳入民法典，纯粹是基于技术的考量(“以免法典条文揉杂”)。参见前引⑤，苏永钦书，第11页文及注释[13]。
(26)在公私法泾渭分明的大陆法系国家，这样的观念形成得较晚，美国则从不认为民法可以脱离公共政策，民事诉讼在反托拉斯法的执行中占了90%的案件，公认起诉者扮演的角色是“实现公益的私检察长”(private attorneys general in the interest of the public)，参阅Lawlor v.National Screen Service,348 U.S.322,329(1955)。转引自前引⑤，苏永钦书，第12页文及注释[14]。
(27)前引⑤，苏永钦书，第12页。
(28)参见《德国反不正当竞争法》(1997年以前文本)第13条(2)1．。载邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年9月版，第420页。
(29)李石山：《私法社会化研究——民法现代化理论的思考》，武汉大学2002年民商法学博士学位论文，第46页。资料来源：中国国家图书馆南区学位论文阅览室。
(30)参见梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年10月版，第171页以下。
(31)林纪东：《行政法》，台湾三民书局1977年8月版，第18页。
(32)参见郭明政：《社会法之概念、范畴与体系——以德国法制为例之比较观察》，载《政大法学评论》1997年总第58期。
(33)参见前引(31)，第18页。
(34)陈继胜：《劳工法体系之基本认识》，载《劳工研究季刊》1983年第77期，第1页以下(17)。转引自前引(32)。
(35)参见Schmid，Sozialrecht und Recht der sozialen Sieherheit，1981，Berlin．转引自前引(32)。
(36)转引自前引(32)。
(37)参见[德]Hans F·Zacher：《德国社会法典计划》，郭明政译，载《政大法学评论》1998年总第60期。
(38)参见程延园、[德]Barbara Darimont：《中德社会保障争议处理制度比较研究》，载《北京行政学院学报》2005年第2期。
(39)参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年11月版，第34页。
(40)参见前引(32)，第372页。
(41)参见前引(21)，第77页。
(42)[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年1月版，第546页。
(43)参见[德]帕夫洛夫斯基(Pawlowski)：《德国民法总则》第3版，第2页以下；有关社会法见边码17以下。转引自前引⑩拉伦茨
书，第7页文及该页注释[3][4]。
(44)参见前引(32)，第374页。
(45)菊池勇夫和桥本文雄关于社会法的论述可参见王为农、吴谦：《社会法的基本问题：概念与特征》，载《财经问题研究》2002年第11期，第92页及第93页参考文献[5][6][7][8]。
(46)参见[日]厚谷襄儿、丹宗昭信：《现代经济法入门》，李锡忠等译，群众出版社1985年8月版，第49页以下。
(47)参见前引⑩，第7页。
(48)参见前引(11)，第10页以下。
(49)参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年5月版，第234页。
(50)参见[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年5月版，第30页以下。
(51)前引⑨，第99页。
(55)参见前引(42)，第343页。
(56)前引(42)，第343页。
(57)前引(21)，第66页。
(58)前引(21)，第66页。
(59)[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年5月版，第28页。
(60)前引(59)，第28页。
(61)参见前引(59)第27页。
(62)前引(59)，第27页以下。
(63)前引(59)，第32页。
(64)参见前引(59)，第33页。
(65)前引(59)，第41页以下。
(66)[德]萨维尼：《当代罗马法的体系》第1卷，柏林(1840)，第371页。转引自前引(59)，第42页。
(67)前引(59)，第42页。
(68)前引(21)，第67页。
(69)前引⑩，第68页。
(70)前引⑩，第68页。
(71)在此借用了苏永钦对我国台湾“民法典”步意大利后尘实施改革的评价“也面临着犹抱琵琶半遮面的社会化”一句。参见前引⑤，苏永钦书，第52页。
(72)苏永钦做出过此意义上的分类。参见前引⑤，苏永钦书，第4-14页以下。其他学者是否做过相近阐述未加考证。
(73)参见前引⑤，苏永钦书，第6-7页。
(74)参见谢怀拭：《大陆法系国家民法典研究》，中国法制出版社2004年11月版，第51页。
(75)关于上述《德国民法典》的条文内容，参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2006年2月版，第47、51、75、84、307页。
(76)需要指出的是：这几个条款除了为民法典与体现社会化具体要求的单独立法预留连接“动线”外，还具有另一方面功能，即为以司法审判推动私法社会化预留延展空间。应该承认，司法审判在推动私法社会化方面也确实发挥了重要作用。维亚克尔认为：“德国帝国法院的司法审判甚至续造了侵权行为法”。参见前引(42)维亚克尔书，第520页。拉伦茨指出：德国私法社会化“在这一发展过程中，审判实践在很长的时间里一直走在前面。在许多情况下，审判实践是通过适用第242条的‘一般条款'来同成文法发生联系的。从第242条的规定中，审判实践创立了禁止任何形式的‘滥用'权利的学说以及合同当事人及其他民法迄今为止的发展已经在很大程度上弥补了当时的不足。”参见前引⑩，拉伦茨书，第68页。对以司法审判推动私法社会化，在此兹不赘述。
(77)前引⑩，第68页。
(78)参见杜景林、卢谌：《德国债法改革》，法律出版社2003年2月版，前言部分。
(79)前引⑨，第159页。
(80)如1992年修订的《荷兰民法典》以及近年俄罗斯、格鲁吉亚等国家新制定的民法典，笔者注。
(81)前引⑩，第298页。
(82)前引⑩，第298页。
(83)参见前引⑤，苏永钦书，第51页文及注释[78]。
(84)前引⑤，苏永钦书，第51页。
(85)前引⑤，苏永钦书，第86页。
(86)前引⑨，第161页。
(87)前引⑤，苏永钦书，第82页。
(88)前引(59)，第298页。
(89)参见前引⑤，苏永钦书，第82页。
(90)前引⑨，第161页。
(91)参见前引(75)，第3-7页、第81页以下；郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1995年5月版，第1-2页。
(92)[德]克里斯蒂阿妮·文德浩：《德意志联邦共和国的新债法》，载邵建东、孟翰、牛文怡译：《德国债法现代化》，中国政法大学出版社2002年5月版，第2页。
(93)前引⑩，第70页。
(94)前引⑤，苏永钦书，第51页。
(95)见前引⑤，苏永钦书，第82页以下。
(96)然而，特别值得玩味的是，属于斯堪地那维亚半岛的五个国家虽然也可归属于大陆法系，但至今仍存在一种法律意识与司法地位有异于欧陆风格的因素，这也阻止了其法典化的运动。另外，因学术理论的影响力较小，其配合现代之社会性与伦理性问题的意愿也会高于欧陆；部分国家不仅有社会立法，特别是在婚姻、少年扶助法、刑法与刑事执行法等方面也显示清楚的前卫风格。因此这些国家就不存在明显的私法社会化困惑。参见前引(42)，第484页。
(97)前引(42)，第624页。
(98)前引⑤，苏永钦书，第4页。
(99)前引⑤，苏永钦书，第5页。
(100)前引⑤，苏永钦书，第5页。
(101)前引⑤，苏永钦书，第5页。
(102)前引⑤，苏永钦书，第50页。
(103)前引(59)，第4页。
(104)前引(21)，第68页。
(105)前引(21)，第66页。
(106)新自由主义与古典自由主义的区别在于三点：第一，部分接受了德国哲学中的社会有机体理论；第二，对古典自由主义关于自由的消极定义提出了批评；第三，承认国家应该在社会发展中扮演积极角色。但不可否认的是新自由主义仍然属于自由主义阵营，在个人与国家、自由与控制的天平上，新自由主义总体倾向于个人一边。参见前引②，李强书，第106页以下。私法社会化实际依从新自由主义，这与私法的理念尚无根本冲突。
(107)2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会修订通过的《中华人民共和国未成年人保护法》第36条规定：“……营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所，不得允许未成年人进入，经营者应当在显著位置设置未成年人禁入标志；对难以判明是否已成年的，应当要求其出示身份证件。”
(108)注意的是“限制不当免责”虽是为实现对消费者倾斜性保护而为经营者设立的法定义务，但在具体消费关系中，若某一消费者自愿免除经营者该义务，法律一般不加干涉，因而略微接近“权利的行使不得以损害他人为目的”的私法社会化主旨。而“产品召回”则系经营者对全体人民负有的法定义务，个别消费者无权予以免除(拒绝配合召回)，准确地说配合经营者履行产品召回义务也是消费者的法定义务，因而充分体现“义务的免除不得造成损害公益后果”的社会法主旨。
(109)前引(21)，第67页。
(111)前引⑩，第70页以下。
(112)前引(42)。第526、585页。
(113)前引(21)，第67页。

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参考文献(References)：

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