摘要(Abstract)：
按照中国执政者依法治国的施政蓝图,到2010年中国将形成自己的法律体系,立足于这样一个重要时点的临近,本文以中国政府尤其是立法机关关于法律体系建设的认识和实践为基本线索,探讨了中国社会转型背景下法律体系建设的整体思路和布局问题。文章将迄今为止中国政府在法律体系认识和实践上的主要技术特征概括为四个方面,即理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心-行政配合的运作模式,以及简约主义的风格,认为这些特征在集合意义上铸就了当下中国在法律体系建设上的某种封闭性质;主张就此进行深入反思,并从转型中国社会法治秩序形成的原理和要求出发,树立一种关于中国特色法律体系构建的开放性思考,作出相应的制度安排。
关键词(KeyWords)： 法律体系建构的技术特征;理性主义的建构思路;国家主义色彩;立法中心-行政配合的运作模式;简约主义的风格
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 中国人民大学法学院组织承担的重大科研项目《中国特色社会主义法律体系研究报告》的子课题之一
作者(Author): 张志铭;
Email:
参考文献(References)：
- [1]吴邦国:《为形成中国特色社会主义法律体系而奋斗》,载《人民日报》2004年2月1日第二版。
- [2]参见乔晓阳:《关于中国特色社会主义法律体系的构成、特征和内容》,载全国人大培训中心编:《全国人大干部培训讲义》,中国民主法制出版社2004年版,第154页及以下;全国人大常委会办公厅研究室课题组:《中国特色社会主义法律体系若干问题研究》,载《理论前沿》1999年第3期。
- [3]此部分涉及立法机关的看法,除另有标示外,皆依据上引乔晓阳先生《关于中国特色社会主义法律体系的构成、特征和内容》一文,不再标注。
- [4]《中国大百科全书.法学》,中国大百科全书出版社1984年出版,第84页。
- [6]前引[2],乔晓阳文。
- [7]邓小平原话见于《解放思想,实事求是,团结一致向前看》一文,他说:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”他还强调,应该集中力量制定各种必要的法律,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。
- [8]前引[1]。
- [9]前引[2],乔晓阳文。
- 10前引[1]。
- 11前引[1]。
- 12前引[2],乔晓阳文。
- 13参见李步云:《依法治国,建设社会主义法治国家》,载《中国法学》1996年第2期。
- 14前引[2],乔晓阳文。
- 15信春鹰:《中国国情与社会主义法治建设》,载《法制日报》2008年6月29日。
- 16参见中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2008-03/26/content_1421575.htm。
- 17转引自李林:《立法理论与制度》,中国法制出版社2005年版,第409页。该学者还发现,在1987年,全国人大的顾昂然先生在第三期立法工作干部培训班上做题为“社会主义法制建设的情况和若干问题”的报告时,明确指出:“1979年以来,我们的立法工作取得了显著的成绩,以新宪法为基础的社会主义法律体系已经初步形成。现在,国家的政治生活、经济生活、社会生活等各个方面,不能说无法可依了”;有关部门在1988年曾向世界宣布,中国以宪法为基础的社会主义法律体系已基本形成。参见李林:《立法理论与制度》,第1页。
- 18《全国人民代表大会常务委员会工作报告(2003年)》。
- 19《全国人民代表大会常务委员会工作报告(2004年)》。
- 20前引[2],乔晓阳文。
- 21参见[德]K.茨威格特,H.克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,贵州人民出版社1992年版,第333页。
- 22参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,第七章“法律体系”,中国政法大学出版社2001年版。
- 24将“具体规范”纳入法律规范体系的范围,在各种规范分析法学理论中比较常见,而以法律位阶理论著名的凯尔逊的纯粹法学理论,则更为鲜明。参见韩忠谟:《法学绪论》,“法之体系”,中国政法大学出版社2002年版。
- 25前引[1]。
- 271986年10月28日《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定:“国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章,凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的,可在办案时参照执行,但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等,应当贯彻执行,但也不宜直接引用。”
- 28早在1811年,《奥地利民法典》第7条就赋予了法官填补法律漏洞的权力:倘若一诉讼案件不能依法律的既有文字规定也不能依法律的自然含义予以判决,法官须参照法律就类似案件规定的解决办法和其他适用法的根据来处理,如仍无法判决,则应按照自然的法律原则予以裁断。1912年生效的《瑞士民法典》在第一条第二、三款中更是明确规定:如本法没有可为适用之规定,法官应依据习惯法,习惯法也无规定时,法官应根据其作为法官阐发的规则判案,在此,他要遵循业已公认的学说和传统。法国法学家Geny说:“也许这是现代立法者第一次以一般规定正式承认法官在立法上的不可缺少的作用。”该法典的做法代表了大陆法系国家今后的立法走向。
- 29例如,德沃金认为,法律不仅包括规则,还包括原则和政策。关于法律原则、概念等的规范性,参见张志铭:《法律规范三论》,载《中国法学》1990年第6期。
- 31“据此看来,社会主义国家法律体系部门划分的实际意义,或许是其政治价值大于其学术和实践价值,它存在的主要目的是解决法律体系姓‘资’姓‘社’的问题,次要目的才是按照科学和传统来建构一个国家的法律体系。因为只有用这种方法,才能取代公法和私法这种以承认私有制为合法前提的划分标准,体现出一种新型法律体系的纯洁性及其比资本主义社会更先进、生产力更发达的社会主义本质。”参见李林:《中国特色社会主义法律体系的构成》,载刘海年、李林主编:《依法治国与法律体系建构》,中国法制出版社2001年版,第30页。
- 32参见前引17,第408页。
