摘要(Abstract)：
规范分析方法是法学特有的方法,但是这种方法迄今为止都没有在中国法学界获得应有的位置,得到应有的重视,这一是因为中国法学自身研究对象模糊从而不足以支持法学方法的正常发展,另一方面是因为中国法学自身缺乏学科自主性。规范分析方法主要关注法的合法性、法的运行效果、法的实体内容,全方位考察法的构成要素,由此制度事实构成规范分析的对象。
关键词(KeyWords)： 规范分析;价值实证;社会实证;规范实证;制度事实
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作者(Author): 谢晖;
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参考文献(References)：
- [2]有关波伦亚大学法学及其和西方法学、法制传统的关系的论述,参见[美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第143页以下。
- [3]关于“权治”与“人治”的界分,参见谢晖:《法治讲演录》,广西师范大学出版社2006年版,第31页以下。
- [4]对此问题的检讨,参见谢晖:《价值重建与规范选择》,山东人民出版社1998年版,第326页。
- [5]从各种版本的法理学教材中对法学研究方法的陈列中可见一斑。例如,李龙教授主编的法理学教材中,把唯物辩证法作为法学研究的总方法,把阶级分析、价值分析、比较分析、实证分析,作为法学研究的基本方法,而把规范注释、法典编纂与汇编、法律推理、案例分析作为法学研究的特有方法。参见李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版,第11-14页。
- [6]在西方,法学学科的独立不成其问题。但美国学者波斯纳则认为自20世纪60年代以来西方法学、特别是美国法学处于式微之中,这种式微在很大程度上是研究方法的困境。(波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中政法大学出版社,第536-539页)。在我看来,同样是法学方法的困境,但产生这个问题在中国和西方有不同的社会背景。在中国表现为由于学科自主性不足而导致方法缺席,而在西方则可能表现为因法学方法的创新不足并进而导致法学独立性的式微。前者是法学不发达的产物;后者则是法学(而不是法学方法)创新过度的产物。
- [8]凯尔森认为,法律问题作为一个科学问题,是社会技术问题,而并非一个道德问题,因此法的理论的主题为法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系,以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。法律的效力就是法律规范的特殊存在。参见[美]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,作者序第1页、第5、32页。
- [9]例如富勒强调法律的道德性,坚信法律与道德不可分离,特别关注研究法律的内在道德即程序的自然法问题。参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第55-107页。
- 10参见《京华时报》2008年2月3日的相关报道。
- 11典型的研究如霍贝尔对包括平原印第安人在内的7个原始部落的考察、马林诺夫斯基对原始人婚姻制度、刑罚制度的研究等。而埃里希则从社会的内部秩序中寻求法的根源,参见[美]埃里希:《法律社会学基本原理》,转引自张宏生、谷春德主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1990年版,第394页。
- 12例如美国学者弗兰克认为法律并不是书本上的法律而是行动中的法律,法律或者是一个已经做出的判决、或者是对未来判决的预测。参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第256-259页。
- 13当然,在权利义务的相互关系中,权利是更核心的概念。参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第349-356页。
- 14德沃金对实证主义的“攻击”,参见[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第40-68页。
- 15关于法律事实的进一步分析论证,参见谢晖:《论法律事实》,载《湖南社会科学》2003年第5期。
