摘要(Abstract)：
非法集资活动近年来越演越烈,是对非法集资的打击力度仍然不够,还是处理方式有问题?研究发现,现有对非法集资的处理制度不能准确界定非法集资活动,无法明确区分一般的商业交易行为与集资行为;同时,以非法吸收或者变相吸收公众存款定性和处理非法集资行为,实际是以间接融资手段处理了所有直接融资问题,不符合法律解释的逻辑,不能实现保护投资者的公共目标,也无法为民间融资的合法化预留空间。本文建议将更多非法集资活动划入直接融资监管领域,从而既符合法律本身的逻辑,也符合金融实践的现实。为了实现这一建议,需要扩大《证券法》的适用范围,扩大对证券的定义,从而使其能够应对现实中花样翻新的各类集资活动。
关键词(KeyWords)： 非法集资;证券定义;非法吸收公众存款;变相吸收公众存款
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作者(Author): 彭冰;
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参考文献(References)：
- [1]参见茅于轼:《孙大午案揭示企业家命运的政治含义》,http://www.runsky.com/homepage/rich/bbs/userobject1ai394210.html,2007年9月1日访问;张曙光:《有感于“非法”生存——从孙大午事件谈起》,http://www.unirule.org.cn/secondweb/Article.asp-ArticleID=1298,2007年9月1日访问。刘燕教授则从金融监管的角度分析了该问题,参见刘燕:《寻找金融监管的制度逻辑——对孙大午案件的一个点评》,载吴志攀、白建军主编:《金融法路径》,北京大学出版社2004年12月版,第57-70页。
- [2]分别参见最高人民法院:《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》(2004年11月15日);《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电[2007]34号)。
- [3]分别参见《商业银行法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》(中国银行业监督管理委员会令2007年第3号)、《证券法》、《企业债券管理条例》(1993年,国务院令第121号)、《保险法》、《证券投资基金法》、《短期融资券管理办法》(中国人民银行令[2005]第2号)、《证券公司客户资产管理业务试行办法》(中国证券监督管理委员会令第17号)等法律、法规和规章。
- [4]张杰:《民营经济的金融困境和融资次序》,载《经济研究》2000年第4期。
- [5]中国人民银行:《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发[1999]289号)。
- [6]中国人民银行新闻稿:《坚决打击非法集资活动维护社会经济秩序稳定》(2000年4月6日),http://www.pbc.gov.cn/detail.asp-col=100&ID=83,2006年7月18日访问。
- [7]最高人民法院:《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》(2004年11月15日)。
- [8]《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电[2007]34号)。
- [9]参见前引[5]。
- 10《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动——全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问》(2007年7月10日)。
- 11参见前引[8]。
- 12参见前引[8]。
- 13参见前引[8]。
- 14在《取缔办法》中,该机构为中国人民银行。但在2003年,银监会正式成立,承接了中国人民银行的对银行等金融机构的监管职责。参见《全国人民代表大会常务委员会关于中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的监督管理职责的决定》(2003年4月23日第十届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过)。
- 16很多学者将欺诈发行股票、公司、企业债券罪也列入非法集资的罪名,参见陈甦、陶月娥:《论集资犯罪》,载《辽宁大学学报》1999年第2期;肖怡:《非法集资个罪研究》,载《云南大学学报(法学版)》2005年第1期。但本文认为欺诈发行股票、公司、企业债券罪中,发行人已经获得了主管机关的发行核准,尽管这种核准可能是采用欺骗手段获得的,但从外观上来看,和非法集资的未获主管机关批准的特性不符。因此,本文不将其列入非法集资的罪名中。
- 17参见前引16,陈甦、陶月娥文;肖怡:《非法集资个罪研究》,载《云南大学学报(法学版)》2005年第1期。
- 18最高人民法院曾经在2001年的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定了7种情况可以认定非法占有目的,以方便法院适用。
- 19参见曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》,中国法制出版社2001年4月版,第36页。关于非法集资的民事纠纷人民法院是否受理,1991年最高人民法院曾经在一个批复中表示:“集资纠纷案件不属于人民法院经济审判庭的收案范围”。参见《最高人民法院经济审判庭关于对南宁市金龙车辆配件厂集资纠纷是否由人民法院受理问题的答复》(1991年9月29日)。
- 20例如,“有的犯罪分子以提供种苗等形式吸收资金,承诺以收购或包销产品等方式支付回报;有的则以商品销售的方式吸收资金,以承诺返租、回购、转让等方式给予回报”。参见《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电[2007]34号)。
- 21参见《中国人民银行办公厅关于沈阳长港蚁宝酒业有限公司集资活动性质认定的批复》(银办函[2001]178号)。所谓代养方式,是公司向社会公众出售蚂蚁,但签订代养合同,由公司代为养殖并且回购,最终,虽然采取购买蚂蚁的形式,但购买者并不需要养殖蚂蚁,购买的目的在于公司回购蚂蚁所带来的收益。所谓租养方式,则是公司委托社会公众养殖蚂蚁,到期回收,向养殖户支付养殖劳务费,但社会公众必须向公司缴纳一笔保证金,才能有养殖资格,回收时保证金全额退回。如果从实际筹资效果来看,对于公司来说,两种方式的效果基本上一样;养殖户和购买蚂蚁的社会公众的目的也都是投资。尽管中国人民银行已经对后种方式不构成非法集资作出认定,但一直有人质疑此种方式也构成非法集资。参见钱昊平、高爽:《蚁力神投资神话》,载《新京报》2005年1月21日;李岩:《王奉友的蚂蚁王国:骗局-赌局-》,载《21世纪经济报道》2005年1月31日。依据本文下面提出的方法,在养殖户以投资为目的的情况下,需要重点分析的是养殖户提供的养殖劳务在投资收益中所真正起到的作用有多大,即养殖户的投资收益是否主要依赖于他人的努力。人民银行的上述认定未能对此作出分析,导致其结论可疑。
- 22中国人民银行:《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)。
- 23参见夏斌、刘文林主编:《非法金融业务活动案例分析》,中国金融出版社2000年12月版。由于夏斌时任中国人民银行非银司的司长,主管取缔非法金融业务活动工作,编写的均为实践中的真实案例,该书中对案例的分析应当可以代表监管者的实际态度。但分析的结果表明这些案例在定性上极为混乱,例如,同样是以招工押金的方式集资,既可能被定性为非法集资(吉林四平天河公司案,第50页),也可能被定性为变相吸收公众存款(福建浦城县生活信息服务公司案,第122页),甚至还可能被认定为非法吸收公众存款(河南三星事业公司案,第87页)。
- 241995年原《商业银行法》第76条。
- 25对此的讨论,参见彭冰:《商业银行的定义》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2007年第1期。
- 26按照此种解释,则非法吸收公众存款构成了从事商业银行的本质业务,任何非法吸收公众存款行为本身即构成了擅自设立商业银行,因此,非法吸收公众存款罪应当为擅自设立金融机构罪在适用到商业银行时的特别形态。《刑法》上是否需要单独设立这一罪名,还值得进一步讨论。
- 27参见吉莉安.加西亚:《存款保险制度的现状与良好做法》,陆符玲译,中国金融出版社2003年6月版。
- 28参见张杰:《中国国有银行的资本金谜团》,载《经济研究》2003年第1期。
- 29参见《商业银行法》第71条第二款。
- 30《取缔办法》明确要求非法集资的资金提供者自己承担相应的风险。法院对非法集资案件中受害人的诉讼请求也不予受理。
- 31参见Bernard S.Black,The Legal and Institutional Preconditions for Strong Securities Markets,48UCLA Law Review781(2001).
- 32参见Frederic S.Mishkin&Stanley G.Eakins,Financial Markets and Institutions,Third Edition,清华大学出版社2001年9月影印本,第393-401页。
- 33此种分类参见Robert Charles Clark,The Soundness of Financial Intermediaries,86Yale LawJournal1(1976);Robert Charles Clark,TheFederal Income Taxation of Financial Intermediaries,84Yale Law Journal1603(1975).
- 34有学者已经注意到其中的差别,认为非法吸收公众存款罪中,行为人应有将吸收的存款用于信贷的目的。参见张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第615页,注释34。不过本文作者认为,以筹集资金的用途作为界定吸收存款的标准并不合适,参见彭冰:《商业银行的定义》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2007年第1期。
- 35参见郭雳:《美国证券私募发行法律问题研究》,北京大学出版社2004年2月版,第209-213页。
- 36肖蔚:《从‘疑似非法融资’活动看民间融资的规范管理》,载《武汉金融》2006年第6期。
- 37张杰:《中国金融制度的结构与变迁》,山西经济出版社1998年12月版,第53-81页。
- 38《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》(2003年10月14日,中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过)中强调要对国有商业银行实行股份制改造,鼓励社会资金参与中小金融机构的重组改造,稳步发展各种所有制金融企业,大力发展资本市场和其他要素市场,扩大直接融资范围。
- 39温家宝:《全面深化金融改革,促进金融业健康安全发展》,载《求是》2007年第5期。
- 40参见Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel,Mandatory Disclosure and the Protection of Investors,70Virginia Law Review669(1984).
- 41SEC v.W.J.Howey Co.,328U.S.293(1946).投资合同(investment contract)是美国证券定义中一个重要类型,被美国法院用来界定所有那些在《证券法》的证券定义中没有明确列举的融资方式,以对付各种试图逃避证券法监管的花样翻新的融资安排。
- 42这一般被称为Howey检验(Howey text),目前是美国法上界定证券的三种主要方式之一(美国法院对股票和票据采用了另外两种不同的界定方式)。参见Park McGinty,What is a Security-1993Wisconsin Law Review1033(1993).理论上也一直有人倡议用Howey检验作为唯一界定证券的方式,参见Kyle M.Globerman,The Elusive and Changing Definition of a Security:One Test Fits All,51FloridaLaw Review271(1999).
- 44李飞:《关于如何确定证券法的调整范围问题》,载《中国法学》1999年第2期。
- 45原有的分散性立法思路已经被部分放弃,例如原《公司法》中关于公开发行新股和公司债券的条件等内容都移入了修订后的《证券法》。
- 46吴志攀:《〈证券法〉适用范围的反思与展望》,载《法商研究》2003年第6期。
- 47参见前引46。
- 48对于股票(stock)和票据(note),美国法院又采用了不同的标准。关于股票,参见Landreth Timber Company v.Landreth et al.,471U.S.681(1985);关于票据,参见Reves v.Ernst&Young,494U.S.56(1990).
- 49参见Louis Loss&Joel Seligman,Fundamentals of Securities Regulation,Fourth Edition,Aspen Law&Businiess2001,pp.201-276.
