摘要(Abstract)：
侵权法应定名为侵权责任法而不是侵权行为法。侵权请求权应包括绝对权请求权,同时在法律适用上应理顺侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权之间的关系。侵权法的归责原则具有"原则—规则"双重属性,是贯通侵权法内部体系和外部体系的枢纽。作为原则,归责原则应包括过错责任、无过错责任、过错推定责任和公平责任四元体系。作为法律规则,归责原则具有模糊性和具体性。最大限度的类型化是侵权责任立法的理想,采取"框架式全面类型化"即规定侵权必要类型并采取总分结构,是类型化的现实模式。
关键词(KeyWords)： 侵权责任法;归责原则;绝对权请求权;类型化
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作者(Author): 郭明瑞;
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参考文献(References)：
- [2]参见曾世雄:《民法总则的现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第234页。
- [3]参见苏永钦:《民法的积累、选择、创新》,载《比较法研究》2006年第2期。
- [4]参见王利明、朱岩:《繁荣发展中的中国民法学》,载《中国法学》2007年第1期。
- [5]参见张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第10页。
- [6]参见魏振瀛:《〈民法通则〉规定的民事责任——从物权法到民法典的规定》,载《现代法学》2006年第3期;杨立新:《进展与问题——评人大常委会第一次审议的〈民法典草案〉“侵权责任法”》,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。
- [7]参见王利明:《我国侵权法起草中的主要疑难问题——在第二届中欧侵权法国际研讨会上的发言》,载《人民法院报》2007年8月5日第6版。
- [8]参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第105页。
- [9]参见张平华:《权利冲突是伪命题吗-》,载《法学论坛》2006年第1期。
- 10参见[德]马克西米利安.福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第2-4页。
- 11V.Caemmerer,FS100DJT(1960),65.转引自苏永钦:《侵害占有的侵权责任》,载苏永钦:《民法经济法论文集》,台湾地区1988年作者自版,第146页。
- 12相应地,请求权也有“原权性请求权、救济权的请求权”或“基础性请求权、救济性请求权”之区分。参见魏振瀛:《请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》,载《中外法学》2003年第4期;宋旭明:《请求权分类的理论证成与实效分析》,载《政治与法律》2007年第1期。
- 13有的学者认为,即便停止侵害等属于侵权责任方式,也依然没有超出债的范畴。参见杨代雄:《我国民法典中债权法的体系构造———以侵权行为法的定位与债权法总则的取舍为考察重点》,载《法学杂志》2007年第6期。
- 14有的学者主张使侵权行为产生债,侵权行为之债不被履行则产生债务不履行责任(之债),如此循环往复,才符合逻辑。参见崔建远:《物权救济模式的选择及其依据》,载《吉林大学社会科学学报》2005年第1期;刘明飞:《侵权行为法统一救济论科学吗-》,载《政治与法律》2004年第2期。
- 15参见[德]霍尔斯特.海因里希.雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第169页。
- 16参见张平华:《民法中的四种行为范畴关系探析——以侵权行为法在民法典中独立成编为中心》,载《长江大学学报(社会科学版)》2005年第1期。
- 17参见马俊驹:《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成》,载《法学研究》2007年第3期。
- 18梅迪库斯教授认为,损害法(德民第249条以下)也可置于《民法典》第一编(民法总则),甚或置于一项更为一般的法律之中。参见[德]迪特尔.梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第429页。另可参见前引[2],第234页;杨代雄:《私权一般理论与民法典总则的体系构造》,载《法学研究》2007年第1期。
- 19参见梁慧星:《为什么不能取消债权概念和债法总则》,载《民商法论丛》第26卷(序言),金桥文化出版有限公司(香港)2003年版。
- 20参见覃有土、麻昌华:《我国民法典中债法总则的存废》,载《法学》2003年第5期;魏振瀛:《论债与责任的融合与分离》,载《中国法学》1998年第1期。
- 21参见柳经纬:《我国民法典应设立债法总则的几个问题》,载《中国法学》2007年第4期。
- 22有的学者认为,《民法通则》第134条中规定的承担民事责任的方式中的返还财产、恢复原状、修理、更换、赔偿损失、支付违约金等都属于财产责任。消除影响、恢复名誉、赔礼道歉即为非财产责任。停止侵害、排除妨碍、消除危险既不属于财产责任,也不属于非财产责任,属于预防性的责任。参见丁海俊:《预防型民事责任》,载《政法论坛》2005年第4期。
- 23前引[6],魏振瀛文。
- 24王明锁:《物上请求权与物权的民法保护机制》,载《中国法学》2003年第1期。
- 25李大平、张大伟:《也谈物上请求权———质疑物上请求权独立于侵权行为法的必要性》,载《前沿》2002年第5期。
- 26参见前引14,刘明飞文。
- 27崔建远:《绝对权请求权或侵权责任方式》,载《法学》2002年第11期。
- 28关于侵权法与文化、社会之间的关系,参见Marshall S.Shapo,Tort Lawand Culture,Carolina Academic Press,2003。
- 29反对观点请参见崔建远:《论物权救济模式的选择及其依据》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。
- 30参见王泽鉴:《侵权行为法(第一册)》,中国政法大学出版社2001年版,第34页。
- 31停止损害(禁令)救济已成为荷兰侵权行为法的一部分(民法典第6:168条)。在涉及侵犯隐私的案件中,希腊(民法典第57、58、60条)和葡萄牙(民法典第70条)都提及了停止侵害(禁令)的救济。法国民法典的规定也与此类似。在英国,如果侵权行为本身是可以起诉的,禁止令的衡平法救济尤其重要。
- 32参见[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2002年版,第1页,注释3;[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,法律出版社2002年版,第166页。另可参见John.C.P.Goldberg,TheConstitutional Status ofTort Law:Due Process and the Right to a Lawfor the Redress ofWrongs,Yale Law Journal2005,vol115.
- 33《德国民法典》第1004条第1款规定,“如果财产所有权被侵害的方式是剥夺或扣留占有以外的方式,所有人可以要求侵扰人排除侵害。有继续侵害之虞时,财产所有人可以提起不作为之诉(Unterlassung)。”《欧洲侵权行为法基本原则》已体现出“损害赔偿也同样服务于预防损害的目的”,侵权责任解决的绝不仅仅是财产性问题,损害赔偿以其特殊的机制发挥着预防侵权行为发生从而保护人格权的功能。例如其第2:104条规定,“为预防可能发生的损害的威胁而发生的费用,只要是合理引起的就可以计入可回复的损害。”参见于敏译:《欧洲侵权行为法基本原则》,毕小青校,载http://www.1488.com/china/Intolaws/LawPoint/22/2005-9/221799.shtml(2008年4月14日访问)
- 34参见[德]迪特尔.梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,第770-771页;[德]马克西米利安.福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第131-133页。
- 35参见前引17。
- 36恢复原状有最广义、广义和狭义之分。最广义的恢复原状是民事责任的最高指导原则,指取消不公平的法律后果,将受害方回复到原来状态的救济。广义的恢复原状是指回复权利未被侵害的应有状况,包括《民法通则》上规定的恢复原状、消除影响、恢复名誉等责任形式。狭义的恢复原状指将损坏的财产修复,如修复损坏的房屋等。这里采用广义的恢复原状。
- 37参见[德]迪特尔.施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第254页。
- 38它可以因受害人选择请求恢复原状费用、恢复原状之不能、非财产损害赔偿、过巨的恢复原状费用转化为金钱赔偿。参见前引18,迪特尔.梅迪库斯书,第433-436页。
- 39参见[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,法律出版社,2002年版,第173页。
- 40参见[日]近江幸治:《民法讲义二:物权法》,王茵泽,北京大学出版社2006年版,第29页。
- 41参见姚志明:《侵权行为法》,元照出版公司2006年版,第5页。
- 42参见郭明瑞:《关于侵权责任的几个问题》,载《法学杂志》2006年第6期。
- 43法律并非纯粹实然的而是沟通应然和实然的桥梁。关于法律上应然和实然间的关系,参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第200-224页。
- 44我国台湾地区学者苏永钦教授指出,有些提到损害赔偿的规定,其实只是基本类型的“引致”(阐明规定),还不能称为特别民事侵权规范,比如“民法”第19条只是阐明损害赔偿请求权的可能,是否发生此一请求权,仍以第184条第一项前段合致为前提,不能仅从文字上认定有无采取无过错责任的意思。参见苏永钦:《再论一般侵权行为的类型》,载苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第312页。
- 45参见[德]卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第348-351页。
- 46参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第166-167页。
- 47在英美法上,与绝对权请求权对应的救济方式是禁令,禁令是衡平法救济方式,损害赔偿是普通法救济方式,在相关案件中应该先适用普通法救济方式。比起损害赔偿,禁令能促使双方进一步谈判以彻底化解矛盾的功效,关心打造或调整长期性持续性关系。比较起来,在英国,侵扰的首要救济手段是禁令而非损害赔偿。在美国,侵扰法则强调损害赔偿而不动辄授予禁令。参见[英]阿拉斯泰尔.马里斯、肯.奥里芬特:《侵权法》(第二版)(影印本),法律出版社2003年版,第220页。在欧盟法,所有成员国都意识到,提出一个损害赔偿请求权后,对为防止更大损害发生的禁止救济可以提出另一个请求权。参见[德]克里斯蒂安.冯.巴尔、乌里希.德罗布尼希:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》,吴越等译,法律出版社2007年版,第177页。
- 48See B.S.Markesinis&S.F.Deakin,Tort Law,4th edition,Clarendon Press,p.445.
- 49参见[日]原田尚彦:《环境法》,于敏译,法律出版社1999年版,第31页;[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第553页。
- 50不同意见,请参见崔建远:《绝对权请求权或侵权责任方式》,载《法学》2002年第11期。
- 51参见[德]克雷斯蒂.冯.巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2002年版,第657页;[德]曼弗雷德.沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第175页。
- 52在美国,对禁令规定了三种类型,包括临时禁令、预备禁令和长期禁令。临时禁令,是一个临时限制命令可以在通知或不通知对方当事人的情况下作出,但必须满足严格要求,并且申请人在申请时必须提供担保,以防申请不当而造成对方当事人的损失。临时禁令主要是为了应付这样一种紧急情况,即公司雇员当天就要携带商业秘密投入其竞争对手。预备性禁令,是为了在当事人收集证据与法院审理期间使一切维持现状,也是作为案件正式听审之前的应急措施。长期禁令是法院对案件的最后裁决,近似于我国的停止侵害判决。参见杨立新、曹艳春:《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》,载http://wangkan.civillaw.com.cn/msfwk/Article-Content.aspx-id=84(2007年4月15日访问)。
- 53参见陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第327页。
- 54SeeB.S.Markesinis&S.F.Deakin,Tort Law,4th edition,Clarendon Press,p.445.
- 55SeeH..Marlow Green,Common Law,Property Rights and the Environment:AComparative Analysis ofHistorical Developments in the UnitedStates and England and a Model for the Future,30Cornell Int l L.J.p.570.
- 56[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1996年版,第355-390页。
- 57参见张新宝:《中国侵权行为法》(第二版),中国社会科学出版社1998年版,第43页。
- 58王利明:《侵权行为法归责原则研究》(修订二版),中国政法大学出版社2004年版,第17页。
- 59参见前引58,第19页。
- 60参见邱聪智:《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,中国人民大学出版社2006年版,第33页。
- 61参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第99页。
- 62王泽鉴:《损害赔偿法的体系、请求权基础、归责原则及发展趋势》,载《月旦法学杂志》第119期(2005年3月)。
- 63例如,中国社会科学院法学所主持的专家建议稿第1条规定,“民事主体的人身或财产受到损害的,有权依照本编的规定请求可归责的加害人或者对负有赔偿或其他义务的人承担民事责任”。
- 64例如,《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定:“(1)任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。(3)如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这种三个条款并列的方式尽管位于同一法条,实则分别独立,体现各自的价值或规范目的(如上条分别建立了过错责任原则、无过错责任原则以及替代责任原则)。
- 65参见刘新稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年版,第628-629页;杨立新:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社2007年版,第6-7页。
- 66参见[日]小口彦太:《日中侵权行为法的比较》,载《法制与社会发展》1999年第3期。
- 67前引18,迪特尔.梅迪库斯书,第236页。
- 68有学者认为,“《民法通则》在过错责任外又规定了无过错时也承担责任的例外情况,……无过错责任是个例外,而非原则。扩大无过错责任范围是个世界性趋势,但还不是一个原则,不能称它为无过错责任原则。”参见顾昂然、王家福、江平:《中华人民共和国民法通则讲座》,中国法制出版社2000年版,第221-222页。还有学者认为,“同一法律部门不可能同时存在两个互相对立和排斥的基本原则,无过错责任只是依法律的特别规定而出现的个别的特殊情况;无过错责任的扩大适用,将使过错责任原则适用范围缩小,过错归责体系就会瓦解;无过错责任不能起到教育和预防的作用,所以不具有法律责任的性质。”参见张佩霖:《也论侵权损害的归责原则——驳无过失责任原则》,载《政法论坛》1990年第2期。
- 69参见郭明瑞等:《民事责任论》,中国社会科学出版社1991年版,第100页。
- 70参见翟羽艳、吕秀军:《公平责任三论》,载《求是学刊》2000年第2期。
- 71参见王泽鉴:《侵权行为法(2):特殊侵权行为》,三民书局2006年版,第284页;前引18,迪特尔.梅迪库斯书,第264-265页。
- 72Louise A.Halper,Untangling the Nuisance Knot,Boston College Environmental Affairs Law Review(Fall,1998)26B.C.Envtl.Aff.L.Rev.89.
- 73Manfred Wolf:《民法的法典化》,丁晓春译,载《现代法学》2002年第3期。
- 74参见张新宝:《侵权行为法的一般条款》,载《法学研究》2001年第4期。
- 75杨立新教授认为,“《埃塞俄比亚民法典》在侵权行为一般条款(第2027条)下面,具体规定三种侵权行为类型:过错的侵权行为、无过错的侵权行为以及替代责任的侵权行为”。“这个一般条款概括的是全部侵权行为,既不是一般侵权行为,也不是部分侵权行为。这就打破了法国法创设的侵权行为一般条款概括的是一般侵权行为,不包括特殊侵权行为的惯例。这样的做法,就给侵权行为进行类型化的规定,打下了良好的基础,实现侵权行为法的全面类型化”。我认为,所谓《埃塞俄比亚民法典》中的侵权行为一般条款是三个而不是一个,或者说其不是真正的一般条款。
- 77施瓦布指出,“因侵权所生的损害赔偿请求权的前提不能一般地确定,而是只能依据各个具体的请求权规范来确定。”参见前引37,第254页。梅迪库斯指出,对于一切种类的不法和过错导致的致损行为而言,此种广泛性的侵权一般条款似乎至为简单和方便。但存在两个重大不足:第一,不法性的要件还需要进一步的精确化;第二,由于一个侵害行为会引起很多人的损害,在确定请求权人时会存在困难,为此有必要对请求权作出限制,这样一来原本简单的一般条款通过进一步的并且是不清楚的例外规定而复杂化了。参见前引34,迪特尔.梅迪库斯书,第614-615页。
- 78《德国民法典》则采用区别性权益保护的方式(又称将各种“诉因类型化”),因权益性质或种类不同而异其构成要件。《德国民法典》第823规定,因故意或过失,不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者,对所生之损害应负赔偿责任。违反以保护他人为目的之法律者亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者,仅于有过失时始生赔偿责任。第826条规定,故意以违反善良风俗加损害于他人者应付损害赔偿责任。以上表明,侵权行为法对生命权、身体权、健康权、所有权等权利的保护程度是较高的,权利侵害即为违法,法益本身具有强烈的防御侵害能力。而对于其他的法益,则往往需要有保护性法律规定或者加害人主观上有故意、客观上违反善良风俗才予以保护。而违反善良风俗比起侵害他人的权利更具不法内容,可称为“加重的违法性”。由此可见,在“区别性权益保护”的法律模式中,立法者的价值判断是比较明显的,生命、身体完整性、自由和名誉应为比财产权利更高位阶的权利。参见张平华:《权利位阶论——关于权利冲突化解机制的初步探讨》,载《法律科学》2007年第6期。
- 79《民法通则》第99条规定:“公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒”。
- 80《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》(国函[2007]64号)。我国台湾地区“核子损害赔偿法”第17条规定:(损害赔偿责任〈七〉)核子设施经营人,对于核子损害之发生不论有无故意或过失,均应依本法之规定负赔偿责任。但核子事故系直接由于国际武装冲突、敌对行为、内乱、暴动或重大天然灾害所造成者,不在此限。第18条规定:(减轻或免除)核子设施经营人,证明核子损害系由于被害人之行为或不行为所造成者,法院得减轻对该被害人之赔偿金额或免除之。
- 81意见,他认为,凡是已经类型化的侵权,就适用具体列举规定;而没有具体列举规定的,就适用一般条款。因为,一般条款和具体列举规定之间是一般法条和特别法条的关系。参见前引[7],王利明文。
- 82See Henry E.Smith,Exclusion and Property Rules in the LawofNuisance,Virginia Law Review(June,2004)90Va.L.Rev.965.
- 83参见[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第99页。
- 84参见[日]北川善太郎:《日本民法体系》,李毅多、仇京春译,科学出版社1995年版,第116页。
- 85参见张新宝:《行政法规不宜规定具体侵权责任》,载《法学家》2007年第5期。
- 86参见张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,载《中国法学》2006年第2期。
- 87参见[美]罗斯科.庞德:《法理学》(第三卷),邓正来译,法律出版社2007年版,第515页。
- 88参见张平华:《私法视野里的权利限制》,载《烟台大学学报》2006年第4期。
- 89关于各国法上不同的解决模式,请参见余延满、潘杜鹃、李春景译:《人身损害赔偿中的多重救济——英国法律委员会第147号咨询报告》,载李双元主编:《国际法与比较法论丛》(13),中国方正出版社2005年版,第78页。
- 90参见[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2002年版,第170页。
- 92参见[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,五南图书出版公司1995年版,第4页。
- 93参见前引84,第115页。
- 94参见前引37,第29页。
- 95关于侵权责任,《法国民法典》仅设5条、《德国民法典》扩至31条、《埃塞俄比亚民法典》于3367条文中已有135个侵权责任条文。注重一般条款者(如法国),侵权责任法条量少,注重类型化者侵权责任法条量大。
- 96参见前引37,第29页。
- 97参见前引15,第44页。
- 参见[意]桑德罗.斯奇巴尼选编:《债.私犯之债(11)和犯罪》(说明),徐国栋译,中国政法大学出版社1998年版,第1-2页。
- 参见[美]罗斯科.庞德:《法理学》(第三卷),法律出版社2007年版,第515页。
- 参见[英]巴里.尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第706页。
- 前引34,迪特尔.梅迪库斯书,第706页。
- 参见前引10,第259页。
- 参见前引34,迪特尔.梅迪库斯文,第706页。
- 曾隆兴:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版,第10页。
- 前引[7]。
