摘要(Abstract)：
法解释学框架之下的行政行为形式理论具有制度化、衔接性和储藏性功能,主要服膺于司法审查、程序控制和权利救济。在现代行政任务膨胀的背景下,传统行为形式理论险象环生,特别是其对行政实体政策面向的关注严重不足。因此,对传统行为形式理论的第一个提升应当是法政策学框架下的规制工具及其选择理论。公法学者对此义不容辞,因为他们掌握公法理论和规范架构,可以补足纯粹规制工具描述的价值基准和规范框架。现代行政活动方式的理论构造应当包括一个基点(传统行为形式理论)加三个理论提升(规制工具理论、行政过程论和行政法律关系论的塑造)。行政活动方式理论的新构造可以透视现代行政法学研究的新增长点。
关键词(KeyWords)： 行政活动方式;行政行为形式理论;规制工具理论;法解释学;法政策学
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作者(Author): 朱新力;唐明良;
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参考文献(References)：
- [2]这个过程,可参见[德]奥托.麦耶:《德国行政法》,何飞译,何意志校,商务印书馆2002年版,第59页以下。
- [3]Christopher F.Edley Jr.,Administrative Law:Rethinking Judicial Control of Bureaucracy,Yale University Press(1990).转引自[美]乔迪.弗里曼:《私人团体、公共职能与新行政法》,毕洪海译,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年版。
- [4]Carol Harlow,Back to Basics:Reinventing Administrative Law,Public Law(1997),p.249.
- [5]参见赖恒盈:《行政法律关系论之研究》,台湾元照出版公司2002年版,第53页。
- [6]参见林明锵:《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》,载《当代公法理论》,台湾月旦出版公司1993年版。
- [7]也有部分学者开始放弃具体行政行为的用语,而代之以“行政决定”(参见叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社2003年版)、“行政处理”(参见朱新力主编:《行政法学》,高等教育出版社2004年版)等。
- [8]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第103-106页。对于这些二级子概念的规范用语,学界尚未取得共识,这也说明我国行政行为形式理论没有成熟。
- [9]该试拟稿已于2004年11月由行政立法研究组移交给全国人大法工委。
- 10关于这三种功能的概括,参见陈春生:《行政法之学理与体系——行政行为形式论》,台湾三民书局1996年版;赖恒盈:《行政法律关系论之研究》,台湾元照出版公司2002年版;前引[6]。
- 11[日]铃木义男:《行政法学方法论之变迁》,陈汝德等译,杨成炬校,中国政法大学出版社2004年版,第35页。
- 12参见陈爱娥:《行政行为形式—行政任务—行政调控:德国行政法总论改革的轨迹》,载《月旦法学》2005年第5期。
- 13在市民法治国时代的大陆法系国家,普遍认为行政行为形式强制,即不得在规范规定的行为形式之外选择另外的行为形式,以此种行为形式强制确保法治和控权。但行政国家兴起之后,该种形式强制理论已经穷途末路,学界通说倾向于认为行政行为无一般的所谓形式强制。当然,在形式选择上,也并非完全自由。参见[德]哈特穆特.毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第37页以下;刘如慧:《论行政机关选择公法与私法手段之自由——以德国法为中心》,台湾大学1995年度硕士论文。关于行政行为形式选择自由,后文将进一步论及。
- 14参见前引10赖恒盈书,第58页。
- 15Stephen G.Breyer,Regulation and Its Reform(1982).;朱新力、宋华琳:《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》,载《法律科学》2005年第5期。
- 16Cass R.Sunstein,Administrative Substance,1991Duke L.J.607.
- 17参见[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第33页以下。
- 19参见前引17,第37页。
- 20参见程明修:《行政行为形式选择自由——以公私协力行为为例》,载《月旦法学》2005年第5期。
- 21Hood,A Public Management for All Seasons,69Public Administration,pp.5-6.转引自廖义铭:《从理性到反思——后现代时期行政法基本理念之转型》,台湾大学2000年度博士论文,第33页。
- 23Anthony Ogus,Regulation:Legal Form and Economic Theory,Clarendon Press(1994).
- 24一般认为,社会性规制领域的市场失灵主要是上述四个方面,当存在这四方面的问题时,政府应当予以管制。参见Stephen G.Breyer,Regulation and Its Reform(1982).国内资料方面,参见王俊豪:《政府管制经济学导论》,商务印书馆2001年版,第325页以下。
- 25参见[美]约瑟夫.P.托梅恩、西德尼.A.夏皮罗:《分析政府规制》,苏苗罕译,载《法大评论》(第三卷),中国政法大学出版社2004年版。
- 26参见前引[3]乔迪.弗里曼文。
- 27参见[美]理查德.吉尔伯特:《产业监管的范式及其政治经济学》,余江整理,载《比较》(第13辑),中信出版社2004年版,第68页。
- 28参见叶俊荣:《论环境政策上的经济诱因:理论依据》,载《台大法学论丛》第20卷第1期。
- 29参见叶俊荣:《行政法案例分析与研究方法》,台湾三民书局1999年版,第300-301页。
- 31该例参见[美]理查德.斯图尔特:《21世纪行政法》,沈岿译,载《行政法论丛》(第7卷),法律出版社2004年版。
- 32这样的例子可参见前引13哈特穆特.毛雷尔书,第398页;亦可参见陈春生:《行政法学上之非正式行政行为与行政指导》,载其著:《行政法之学理与体系—行政行为形式论》,台湾三民书局1996年版,第221页以下。在陈春生教授看来,行政法的许多领域如经济法、补助金法、环境法等,常因事实情况以及法之状态不易确定,而以不确定法律概念方式规范(如环境法上所谓“最佳可得技术”)。此种规范方式,常在解释以及适用时面临具体化困难,也即法之解释适用,缺乏确定性。因此,若与相对人进行早期合作、协商,就可对相关事实以及相对人权利状态进行知晓,相对人对机关事实以及法律上的判断,也可有相当的理解。当然,在我们看来,此种协商式管制或可进一步通过过程论的框架予以审视,此处不赘述。
- 33国内也有相关实践,如《上海市污染物排放许可证管理规定》第21条规定,在经该市环保局批准的前提下,允许排污指标进行有偿转让。对于排污权交易制度,实施的最大障碍恐怕是来自意识形态(道德)上的非难:美国kelman法官就质疑说,政府怎么可以因污染者已经付费或将来愿意付费而核发污染执照;霍姆斯(Holmes)也略带刻薄语气地说:连狗都能分得清究竟是被踢了一脚还是不小心被踩到。参见叶俊荣:《论环境政策上的经济诱因:理论依据》,载《台大法学论丛》第20卷第1期。
- 34参见前引16。
- 35该例摘自包万超:《转型发展中的中国行政指导研究》,载《行政法论丛》(第1卷),法律出版社1998年版。此例从行政指导的角度探讨则是一个结构化的行政指导,在此间的分析中,过程论又将大有用武之地。
- 36参见应飞虎:《信息失灵的制度克服研究》,法律出版社2004年12月版,第77页。
- 37这方面的典型案例,可参见余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版;同时可参见《宁波日报》2003年1月1日的相关报道。
- 38参见黄俊凯:《环境行政之实效性确保》,台湾政治大学2001年度硕士论文,第6页。
- 39参见前引20。
- 40参见前引[3]乔迪.弗里曼文。
- 41本文第二作者曾就电动车管制的一个案例作过系统分析和评论,其中第三层次的论述即是尝试运用规制工具理论分析政府管制电动车的应有策略。参见唐明良:《行政法研究疆域的拓展——以案例分析为切入点》,载《政法论坛》2005年第4期。
- 42参见前引38。
- 44并且,由于立法的规范方式往往是(政策)目标性或者指针性规定多于行政的行为方式规定,所以客观上助长了行为形式的选择自由。例如:《中华人民共和国大气污染防治法》第26条的规定,“国家采取有利于煤炭清洁利用的经济、技术政策和措施,鼓励和支持使用低硫份、低灰份的优质煤炭,鼓励和支持洁净煤技术的开发和推广”,便是一种典型的目标性(或者说任务性)规定。
- 45参见前引32陈春生文。
- 46《行政许可法》出台以后,我们曾主持《浙江省地方性法规的行政许可实体规则研究》课题,对浙江省地方性法规中的行政许可项目进行清理。在清理过程中,我们发现需要重点考量的是两个因素:第一,各该许可项目设定是否符合地方性法规或者部门规章的许可设定权限框架;第二,在规范框架之内,考察是否需要设定许可作为管制工具的政策因素。如果说,前一个考量因素还是立足于传统的规范分析,系一种形式理性推演的话,那么后一个方面的考察则俨然已进入实质理性的层面。两个因素的考量不可偏废。因此,由公法学者进行管制形式选择问题的理论探讨(许可项目的存废就是一个管制形式选择问题)具有比较优势。
- 47前者如石佑启:《论公共行政改革与行政行为理论的完善》,载《中国法学》2005年第2期。在该文中,作者已经对此有相当的问题意识。后者如周汉华:《行政许可法:观念创新与实践挑战》,载《法学研究》2005年第2期。在该文中,作者通过具体问题用不少的笔墨论证有关规制形式选择问题。
- 48参见前引17,第64页。
- 49参见许志雄:《战后日本行政法学之发展》,载《东海法学论丛》1987年第3期。
- 50前两位学者的有关论著已在前文有所介绍,至于英国公法学者詹宁斯,其早在1936年就发表论文《法院与行政法——英国住房立法的体验》,对住房法领域的规制问题有深入研究。Jennings,Courts and Administrative Law?the Experience of English HousingLegislation Harv.L.Rev.426(1936).
- 51参见前引20。Ogus也认为,总论式的统一提炼是合适并必要的,因为其有助于把握一个公法框架。Anthony Ogus,Regulation:LegalForm and Economic Theory,Clarendon Press,1-2(1994).
- 52近年来,南方证券、健力宝集团和伊利集团等纷纷被国家以及地方政府实施行政监管。参见万兴亚:《行政接管玉溪药业,红塔区政府双重身份遭质疑》,载《中国青年报》2003年2月27日。如何在传统行为形式理论框架内对该种行为予以定性的问题存在相当争议(属于行政强制措施抑或其他行为类型)。对该种行为现象的认识,多得益于叶必丰教授的启发。参见叶必丰:《行政行为的分类:概念重构抑或正本清源》,载《政法论坛》2005年第5期。
- 53当然,提升传统行为形式理论的角度未必是我们所列的三个方向,我们的用意,仅仅在于“就能发现、说明问题所在,提供法释义学(解释学)不同观点、法政策改革之理论基础、行政实践合理性等功能中,提供一种或多种功能取向之论证基础。”该语出自前引[5]赖恒盈书,第71页。抛弃不是我们的态度,发展、完善、提升才是目标所在。
- 54参见前引12。
- 55解亘:《法政策学——有关制度设计的学问》,载《环球法律评论》2005年第2期。
- 56参见前引[6]。
- 57参见蔡秀卿:《日本行政法学的现况—以行政法学方法议论为中心》,载《月旦法学》1998年第7期。
- 58参见[英]卡罗尔.哈洛、理查德.罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第90-91页。
- 59前引16。
