摘要(Abstract)：
要成立犯罪,必须要求行为人具有违法性认识的可能性,但违法性认识不是故意的内容。故意是事实性判断,与作为规范判断的违法性认识并不相同。必须把违法性认识作为与故意不同的责任要素看待,这就要求修正目前通行的犯罪构成理论,对犯罪的成立与否分层次进行判断,在确定(责任)故意存在的前提下,进一步判断违法性认识以及责任是否存在。在违法性认识可能性不存在的场合,故意犯和过失犯都不成立。
关键词(KeyWords)： 违法性认识;必要说;责任要素;阻却责任
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作者(Author): 周光权
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参考文献(References)：
- [1]参见陈兴良:《违法性认识研究》,载《中国法学》2005年第4期,第131～141页。
- [2]近年来,对于故意的成立,出现了一种实质故意论的主张:行为人作为社会一般人,认识到特定行为的违法性,并且在此基础上,对犯罪事实有认识就是故意。对犯罪事实的认识,包含对行为整体进行规范评价的内容,因此,违法性认识就不需要作特别的判断。这是一种修正的违法性认识不要说立场。参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第3版),东京大学出版会1998年版,第297页。
- [3][德]耶赛克:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第538页。
- [4]王作富主编:《刑法学》(第2版),中国人民大学出版社2004年版,第88页。
- [5]参见前引[1],第135页。
- [6]类似的观点,请参见张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第228页。
- [7][日]松原久利:《违法性の认识》,载《刑法の争点》(西田典之、山口厚编),有斐阁2000年版,第70页。
- [8][日]大仁:《刑法概说.总论》(第3版),有斐阁1996年版,第443页。
- [9]前引[1],第137页。
- 10[日]野村稔:《刑法总论》,全理其译,法律出版社2001年版,第305页。
- 11[日]藤木英雄:《刑法讲义总论》,弘文堂1975年版,第212页;以及陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第345页。
- 12[意]杜里奥.帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译,中国人民大学出版社2004年版,第187页。
- 13[日]平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版,第95页。
- 14[日]平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,第263页。
- 15前引[3],第539页;类似的观点,还请参见[德]克劳斯.罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第612页。
- 16[德]克劳斯.罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第609、611页。
- 17参见冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第218页。
- 19[德]梯德曼:《附属刑法中的构成要件错误与禁止错误》,林东茂译,载《政大法学评论》(台湾)第50期,第71页。
- 20前引17,第218页。
- 21[日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,台湾元照出版公司1999年版,第206页。
- 22前引[1],第136页。
- 23陈兴良:《刑法哲学》(修订3版),中国政法大学出版社2004年版,第53页。
- 24前引13,第72页。
- 26刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社2005年版,第228页。
- 27张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第228页。
- 28[日]福田平:《刑法总论》(第3版增补),有斐阁2001年版,第184页;[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2001年版,第215页。
- 29前引17,第229页。
- 30周光权:《犯罪构成理论和价值评价的关系》,载《环球法律评论》2003年秋季号,第298页。
- 31相反的观点,请参见前引27,第228页。
- 32前引[7],第71页;前引17,第231页。
- 34前引[1],第139页。
- 35前引19,第69页。
- 36张明楷教授认为,故意的成立不要求有违法性认识。但是,又认为行为人对于法律的内容有重大误解,或者因为信赖有权解释而违法的,不能追究故意责任,这似乎是采纳了责任说的立场,把违法性认识作为责任要素看待。参见前引27,第229页。但是,在维持现有犯罪成立理论框架的前提下,如此解释是否前后一致,还是一个问题。
