摘要(Abstract)：
实体意义上的有利被告,作为罪刑法定与刑法的明确性原则的一条派生与补足原则,指的是当刑法适用上遇有暂时"解释不清"的疑难时,应该做出有利于被告的选择。它可以从国家作为立法者应对刑法规定不明承担的责任、刑法的人权保障机能、刑法与刑事诉讼法的立法精神、刑法的正当目的以及传统刑事政策等诸多维度得到证成。从有利被告的立场出发,在刑法解释领域,应当排除违背立法精神的不利被告的解释,允许不违背立法精神的有利被告的解释;在定罪环节,应当坚持"疑罪从无"与"罪疑惟轻"的规则:在量刑环节,应当排除违背立法精神的重刑选择,而允许不违背立法精神的轻刑选择。
关键词(KeyWords)： 有利被告;不利被告;刑法适用疑难;刑法解释;定罪;量刑
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作者(Author): 邱兴隆
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参考文献(References)：
- ①报应制约功利律与有利让步律,是笔者所提出的解决报应与功利之间冲突的两条定律。详见邱兴隆:《刑罚理性导论--刑罚的正 当性原论》,中国政法大学出版社1998年5月版第80-88页。
- ①张明楷:《"存疑时有利于被告"原则的适用界限》,载《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。
- ② 原旨主义与时代精神主义,是解释学问世以来便一直存在的两种针锋相对的解释标准。在原旨主义(即严格解释主义)看来,法律是 静止的或者说是死的,其真义只有从立法者当时的本意即立法当时的精神中去寻找,违背立法者本意的解释不具有合法性。而在时 代精神主义(即灵活解释主义)看来,法律是动态的或者是活的,其只有随着社会的发展而注入新的时代精神才有其生命力,拘泥于 立法当时的原意来解释法律,只会导致法律落后于时代的要求而老化与失用。正由于原旨主义与时代精神主义的立意完全不同,所 以,对同一法律规定可能出现两种针锋相对的解释。如:美国学界对美国宪法第八修订案关于禁止残忍与异常刑罚的规定存在两种 截然相反的解释,并就死刑是否违反宪法的该条禁令得出了两种完全对立的结论。死刑保留论者认为,该修订案形成于200年以 前,而在当时乃至以后相当长的时间内,美国还大量适用死刑,这足以说明该修订案所禁止的残忍与异常的刑罚不包括死刑,因此, 死刑并不违宪。在这里,保留论者所持的就是原旨主义的立场。参见Ernest van den Haag and John P.Conrad,The Death Penalty:A Debate,New York and London:Plenum Press,1983,PP.157-158.而死刑废止论者认为,宪法第八修订案产生时,其对残忍与异常刑罚 的禁止固然不涉及死刑,但经由两个世纪的发展,人们对残忍与异常刑罚的理解发生了变化,在200年以前不认为是残忍与异常的 刑罚,在200年以后完全可以被认为是残忍与异常的。死刑在200年以前是常见的,所以不是异常的,而在200年以后的今天,死刑 已成为罕见的,因而演变成了异常的;在200年以前,生命权作为不可剥夺的基本人权的普适性尚未得到充分认识与认同,死刑不被 视为残忍的刑罚是可以理解的,而在200年以后的今天,生命权作为最基本人权的普适性已成为共识,将死刑视为残忍的刑罚则尽 在情理之中。因此,死刑因是既残忍又异常的刑罚而属于违宪之刑。显然,死刑废止论者所持的是时代精神标准。参见Hugo Adam Bedau,Death Is Different:Studies in the Moralitv,Law and Politics of Capital Punistunent,Boston:Northeastem University Press,1987,p.92.
- ①禁止不利被告的类推解释,属当今我国刑法学界的主流学说,但其反对者亦有之。参见陈忠林:"刑法的解释及其界限",载赵秉志、 张军主编:《中国刑法学年会文集(2003年度,第一卷:刑法解释问题研究),中国人民公安大学出版社,2003年10月版第51-57页。 至于是否允许有利被告的类推解释,在国内外刑法学界均尚存争议。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译, 法律出版社1998年版,第32-35页。
- ②在国外学界,禁止不利被告的扩张解释已成主流学说。参见:[德]汉斯·海因里希·耶赛克等:《德国刑法教科书》,徐久生译中国法制 出版社2001年版,第196页;[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第138页。 在我国是否禁止不利被告的扩张解释,少有明确论及者,但大都在"类推解释不行,但扩张解释是可行"的态度下,或明或暗地赞成不 利被告的扩张解释。参见陈忠林:"刑法的解释及其界限",载赵秉志、张军主编:《中国刑法学年会文集(2003年度,第一卷:刑法解释 问题研究),中国人民公安大学出版社2003年10月版,第49-51页。
- ③我国学界鲜有明确主张有利被告的扩张解释者,但既然如上所述,大都主张"扩张解释可行",那么,允许有利被告的扩张解释也应该 是题中之意。
- ④允许限制解释乃我国学界的通说,因此,不论是不利被告还是有利被告的限制解释,在我国学界应该均大有市场。但是,在西方学 界,与禁止不利被告的扩张解释同步流行的是允许有利被告的限制解释。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克等:《德国刑法教科书》, 徐久生译,中国法制出版社2001年版,第196页;[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998年版,第138页。
