法律人思维中的规范隐退
——对能动司法理论基础的批判
内容提要 在法学出现了各种流派以后，有一个重要现象值得法治论者去研究。这就是除了教义学属性的法律解释学以及分析实证主义法学以外，多数法学流派的主要观点都是对现行法律规范的效力进行程度不同的消解、修正、甚至废止。这一方面丰富了法学研究的内容，使人们更全面地理解法律，但另一方面也从不同的角度挑战了法律甚至法治的权威。对此，法治论者必须正视。在很多法学流派中，由于带有教义学属性的法律解释学的基本观点被批判，尤其是后现代法学对法治基本原则的解构，使我们感觉到，法律人的思维（包括法学研究）中出现了规范的失落或者说法律的隐退。本文分析了在法律决断论和主体选择论的矛盾下，法律规范的尴尬地位、规范隐退的表现、原因以及拯救的姿态与理路，所蕴涵的问题意识在于批判能动司法的理论基础。
关键词 法律修辞 法律解释 法律规范 法律决断论 主体选择论
现在我们能隐约感觉到，法律人思维中的法律因素越来越少，这不是说法律的数量在减少，而是讲，在法律思维过程中决定法律人判断的法律外因素在增多。在法律因素与其他因素的较量中，法律的地位被矮化，规范作用在减弱。而这一切都与法律的本质被描绘成道德正义、阶级意志、政治政策、事物的本质以及社会关系等等有密切的关联。在很多法学家的著述中，具体的法律规范越来越被边缘化，不再是法律人思维的主要根据。在法学研究中，法律已经被描述为被改造、修正或者可废止的对象，在有些人们看来法律甚至是可有可无的，主张无法司法以及无需法律的秩序。我们发现，在很多法学流派对法律本质的表述中，法律及其规范作用在思维中已经弱化，就像新近研发的高端武器一样，法律作为社会关系的调整器也具有了“隐身”功能。与热火朝天的立法事业所期待的目标——建构法律体系，实现依法治国的目标相反，司法被描述成了重新构造法律意义的活动。这样，传统民主法治所强调的主权在民、议会至上成了虚幻的说辞，议行合一被分裂为各行其是。不容置疑的是，主权在民一直是我们的信念，人民代表大会制度是根本政治制度。在党和人民的意志上升为法律规范以后，就需要维护宪法和法律的权威，捍卫法律的尊严。而当下立法者以及法律的权威受到了挑战，以解释的名义否定法律规定的做法似乎被正当化了。这使法治论者倍感焦虑。最近全国人大常委会通过的刑法修正案（八），确定了危险驾驶罪。这改变了交通肇事罪的处罚方式，规定不管是否造成严重后果，只要危险驾驶都予以处罚，即所有的危险驾驶一律入罪，但来自最高法院的法官却放声，醉驾不一定入罪，要根据事实情节恶劣程度来确定。这非常明显地使人感觉到立法权威的失落和规范作用的降低。实际上，不仅政治修辞、道德意识常常压抑着法律意义的释放，而且常理、常识、人情等，堂而皇之地成为了解释法律依据。创造性成了法律解释的本质，对法律的忠诚很少被人提及，法律的规范约束作用越来越小。代之而起的是法律解释的系统论、整体论、循环论、融贯论以及对话商谈理论，在这些言之凿凿的维护实质主义法治的理论中，制度和法律的权威受到了质疑，打着各种旗号的能动司法被倡导，形式主义法治所张扬的规范作用在降低。换句话说，法律规范作用的隐退已经在法学研究中实现了“软着陆”，成了时髦法学的显著特征。各种法学都在改造着法治的原初理想，规则之治实际上已经被荒废。很多法学家的观点中似乎暗含着一种“去法治化”的情绪，而这种“去法治化”的理论一旦与所谓能动司法的理念结合，法治就会走向虚无。
一、法律决断论与主体选择论的冲突——尴尬的规范
法律解释学或法律方法论发展的症结点在哪里？或者换个问法，一百多年来各个法学流派研究法律问题的关节点在哪里？各种各样的法律解释方法之间争论的焦点在哪里？我多年的研究发现，法律社会学、自然法学和实证主义法学实际上都在研究法律规范，但是，站在不同研究立场上的法学家对法律规范有不同的态度，因而在如何解决问题上也有不同的方法。各个不同学派争辩的焦点集中在了对待法律规范的不同态度上了。各法学流派的观点分歧，无非是围绕着法律意义的封闭或开放而展开。这引发出法律方法论研究的两种代表性倾向：思维判断的法律决断论和主体选择论。法律决断论认为法律思维具有独断性特征，强调根据法律进行思考是法律思维的基本形式，法律人思考问题的出发点和归宿都是法律。与这一思想相合拍的法学流派包括分析法学、注释法学、文本论，教义学法学、法律逻辑学等等。然而，法律意义的主体选择论在近一百多年世界法学发展中声音明显看涨。其主流思想在于强调法律人的思维，应该从法律规范的绝对约束下解放出来，主体应该根据案件所涉及的正义、具体的语境、社会的要求等等思考法律问题的解决方法。支持这一观点的法学流派包括法律社会学、自然法学、实用主义法学、现实主义法学等。
根据法律进行思考的法律决断论，表达了对法律的绝对忠诚；主体选择论则表达了有条件的改善、修改、废止，甚至创造法律规范的愿望。虽然这两种观点都是在研究“法律”问题，都要用“法律”解决现实的纠纷，但在思维倾向上存在着明显的不同。法律决断论强调的是把法律作为推理的前提或思维的根据，运用演绎推理和类比推理方法确定法律的意义，或者把法律直接作为修辞来确定思维的方向，用法律规范和法律语词作为关键词来修饰事实的法律意义，还包括用法律及其专业语词来修饰诸如正义要求、案件事实。在法治论者看来，正义应该是法律修饰下的正义，对事实的认定所散发的也应该是法律的意义。法律在思维中的强势、权威地位是明显的，功能是强大的。而主体选择论强调的是法律人根据自己的法律世界观，选择某种因素，如政治政策、社会的本质、政党意志、正义公平、道德伦理等作为修饰法律的语词，改变、修改法律规范或者创造法律。我们可以把此称之为司法语境中的政治话语、正义修辞或社会学的校正等。从法学研究的角度看，这两种观点都有道理，站在那一个方面都是感觉到理性十足、理由充分。但是人们常常忽视的基本立论是：法治是人类的理性选择，没有根据法律思考的决断论就不可能有法治。但是，这一维护法治的观点在具体案件的审理中却常常碰壁，因为非要坚持法律决断论就可能出现机械司法，出现法律与社会正义、法律与政治、法律与社会本质等等的冲突。但是如果不坚持法律决断论而任由主体进行选择，法治最根本的东西可能就会失去。所以，很多法律方法论的研究者，把寻找创造与服从法律之间的“度”作为不懈的目标。
在我看来，最近一百多年的多数法学流派在一定程度上都在瓦解法律的规范性，甚至在法律的规范作用出现消退的时候，那些被称为法学家的人们还没有感觉到一丝迷茫，还在唱着根本就不能成立的所谓“实质主义法治”的高调，端着法律的饭碗以瓦解法律、毁灭法治为己任。在后现代法学和法律社会学等学派中，法律的刚性被一些所谓的法学家们唱衰了。我们很难否定法律社会学、利益衡量论、批判法学和后现代法学对法学研究的积极意义，但也不能忽视它对法治的消极意义。法学家必须对规范的存在有起码的尊重姿态，否则法律的脊梁骨会因软化而成为任人揉捏的肉团。因而，严肃的法学家不得不在法学已经进入所谓后现代的时候，继续谈论和坚持法律解释的决断论的意义。按照法治的基本原则，坚持“根据法律的思考”的法律思维方式，[1]这实际上就是在最低意义上坚持法治理想。但我们必须清楚，法治不是纯粹的理想，通过决断论的立场我们可以逐步接近法治。在新的形势下，法律解释的独断性还有相当的市场，只是我们不能把它绝对化，而应该把法律放到特定的语境中运用。根据法律的思考不是机械司法，而是要把沟通论、融贯论、实质论、循环论的合理成分都用在建构法律的思维之中。在法治情境下，我们不能把道德修辞、政治话语、社会矫正的任何一种放到首位，这些应该成为法律所修饬的对象。在法治社会中应该流行法律话语或者法律修辞，把法律作为修辞是法治时代的思维特征。
法律决断论关心的是思维根据和法律效果，而主体选择论关心的是社会结果。两者有不同的价值取向。一般来说，法律实施的法律效果与社会效果是统一的，有法律效果也就意味着有社会效果。两种效果的区分主要来自于观察分析问题的角度不同。法律效果考察的是法律规范落实的程度，社会效果揭示的是法律实施与社会关系的吻合程度。两种效果是同一个法律实施过程的两个方面。虽然在多数情况下法律效果与社会效果是一致的，但在有些情况下，法律效果与社会效果也会出现矛盾。在法治原则下，我们能不能轻易用社会效果否定法律效果，如果非要用社会效果否定法律效果，也必须在具体语境下作出充分的论证，最后才能在两种效果之间进行取舍。法治原则要求我们不能一般地、不符条件地用社会效果否定法律效果。因为现在的法律人还没有掌握获取社会效果的科学手段与方法。有些法律人所言说的所谓的社会效果，只是从直觉意义上、根据自己的价值倾向所推断出来的“社会效果”。实际上，有一个问题一直在拷问着社会效果至上论者：你所说的社会效果如何是可信的，是如何得出的？我们认为，法律实施的社会效果不能仅靠逻辑来推断。真正的社会效果是案件裁判以后，再用科学手段认真研究的基础上才能得出结论，它不可能在案件没有作出决断之前就得出所谓的社会效果。而司法的效率原则要求法官应该及时判案，不能持久地等待所谓社会效果的出笼。另外，我们也不能用实质正义否定形式正义，这实际上等于用一种正义反对另一种正义。当前，尤其要反对以所谓社会效果的名义否定规范法律的效力来搞所谓能动司法。搞不清楚这一点，法治对我们来说永远是不可企及的梦想。
有人说法律决断论、主体选择论与司法克制主义、司法能动主义的主张基本相似。然而，这两者还是有很大的区别。克制与能动虽然与上述两种观点接近，但是这两种主义只是法律人的姿态，其本身并不包含解决问题的方法，而法律决断论与主体选择论都是由方法论来支撑的。虽然决断论和选择论的方法都与法律人的姿态有关，但姿态只是其中的一部分，方法是更主要的。新近兴起的关于法律解释的沟通论、循环论、融贯论等只是讲了具体的方法，并没有讲清楚法律规范在思维中的作用，所以，把法律作为修辞的方法就显得特别重要。[2]这里面既有逻辑方法提供的思维的规则，又有法律作为修辞在语境中发挥支配作用，含有法律对社会的控制和对语境的左右。法治原则、法律规范、法律原则等法律要素，在法律作为修辞的场景下被激活了。在法律语词的运用中，我们还须注意到语境因素对法律规范的含义所产生的微妙变化，但只要法律解释独断性的原则没有丢弃，法律人的思维就会接近法治理想。虽然法律解释的独断性并不能消除对法律解释的“创新”，但只要法律能在一定程度上引领人们的思维，专断和任意的决策就会减少。实际上，即使在独断解释原则下存在主体选择论也不可能完全隐去法律的影子。
只要我们认真分析就会发现，人们对法律的态度既是复杂的，也是带有矛盾倾向的。当人们渴望秩序的时候，法律被概括为行为的规范、裁判的标准，要求每一个人都依法办事。而持此立场的法学家则设想或者要求，法律应该以独立的力量发挥对社会的调整作用。但是，法律的刚性与有些人的政治目标或者和眼前的目的发生冲突的时候，很多人会举出一般法律规范与公平正义、法律目的与社会目的、政治目标与法律目标之间的矛盾，以此来松动法律的严格，消解法律与其他社会关系的紧张关系。在法律方法上人们会举出，一般性的法律规范被用于具体案件的时候，法律的规范性与人的社会性之间就会出现紧张关系，于是法学家就千方百计地把法律规范的意义，解释得更加适合社会性或人的目的性的要求。可以说，20世纪的很多法学家（也许是在不自觉中）极力所做的一件事情就是把法律隐身、软化法律的刚性，为法律决断探索法律规范外的合理性、正当性或合目的性。尤其是形式合法性和实质合法性的分野出现以后，人们便打着“法律的合法化”的旗帜，把制度与规范的刚性不仅消解于政治之中，而且也消解在人情、社会关系和道德价值之中。法治本来是追求一种在“法律至上”原则之下限定主体选择的范围；在依法办事的法治情景下，把主体的自主性选择压缩到最小的空间。然而，多年来的法学研究，尤其是一百多年前开始的“自由法学运动”以来的法学研究，恰恰是在证明这种努力是一种失败的记录。建立在“根据法律思考”基础上法律决断论或者称之为独断性的法律解释，在法学中已经成浪漫主义的理想。法律的规范作用在以法律社会学为代表的法学研究中，以各种各样的正当的理由被埋藏了。法律的规范成了法学家们批判的对象，各种各样的法学似乎都在为能动司法准备理论依据。所以，我国能动司法理念的提出是有理论根据的。只可惜这些能动司法的信奉者没有看到，中国当下的社会需要的正是一种刚性的法治，根据法律思维思考应该成为主流的思维方式，而不是放逐已经成为体系的法律规范。我们应该在能够实现法治的领域追逐法治，而不是在所有的方面放弃法治。我们坚信，法治能够在一定程度上实现。如，在事实与法律之间出现吻合关系和法律作为修辞能够修饬的地方实现法治理想。
二、法学主体性及法官自主性的张扬——规范的隐退
在社会主义法律体系已经形成的情况下，法律人该如何对待这一体系，这对我国的法治建设来说是一个非常重要的现实问题。我们看到，人们在欢呼法治建设的这一政绩工程的时候，缺乏明确的司法立场或者说如何实践的方法论诉求。社会主义法律体系的建成，主要是指立法任务的初步完成。这对法治建设来说，只是完成了一个前提性的条件，法律体系的建成离法治的实现还有很大距离。如何落实法律实现法治就成了法律人的主要任务。这意味着，在新的历史时期，法律人的立场不能以完善立法为己任，法律人（包括法学研究在内）的立场应该由立法中心主义转向司法中心主义，主要任务就是根据法律，哪怕是存在一些缺漏的法律解决当下的案件。看来在今后的时光中，法律解释学的兴盛已经成为必然。在这种情况下，如何提升法律人准确地理解、解释和运用法律的能力，以及培养法律人修辞论辩的能力，成了法学研究的主要任务。纵观现在法学的主流，我们发现法学家们对法律实现方法论没有给予足够的重视，要么在延续着后现代法学的基本思路解构法律；要么在立法中心主义思想的支配下，指出法律文本存在这样那样的问题，因而呼吁进一步完善立法。实际上，文本性的法律面对纷繁复杂、发展变化的社会关系，什么时候也不会完善，能做到的完善也只能是相对完善。从法治发展的规律来看，在法治建设的起步阶段，应该坚持严格法治的原则，从认真落实法律开始来树立起法律的权威。然而，我们的学者们却在法治刚刚萌动的时候，不停批判严格法治的缺陷，甚至还出现了要求把能动司法制度化的呼喊。除了严格依法办事的口号以外，法律决断论一直没有在我国法学中流行，但很多法学家还是念叨在法律决断论之下，人、政党等主体岂不是成了法律的奴隶。人们对法治之下都应该根据法律进行思考不屑一顾。
尽管我国已经形成了社会主义的法律体系，但是，法学家的思维理路还没有从立法中心主义的束缚下解放出来，当现行法律规范遭遇问题的时候，我们不是去设法根据法律去寻找解决具体问题方案，而仍然是从立法中心主义立场出发，设法努力制定完善的、独立的和体系性的法律。这意味着人们的思路还停留在立法中心主义的老路上。在这条路上已经走惯了，难以更改。可以说，制定一部完美的法典、最好是成体系法律，寄托了许多法学家们的梦想，即使能够参加立法文件起草、讨论已经值得炫耀，如果能在文本中留下自己思想的印记那将终身获益。但令立法者难堪的是：一方面，当各种法典成功出台以后，人们发现人作为主体已经被异化为客体了，人本意义上的主体已经失去了踪影，成了法律所规制的对象。尽管法律所保障的权利也是人作为主体的权利，但是对权利范围的限制以及权利相对应的义务的存在，主体实际上已经不是自由、自主、自在的主体，而是已经被法律化了的（甚至可以说是客体化了）、法治秩序中的主体。另一方面，留下立法者印记的法律文本，其实并不能决定法律的命运。按照法律解释学的研究结论，法律文本的意义不是由立法者说了算的，读者决定论以及由此而带来的对法官等法律主体选择性的张扬，也使得文本的权威性、以及意义的固定性进一步蒙羞。法律文本仅仅成了那种具有象征意义的符号。法律的形式尽被实质所取代，文本意义被法官的自主性生成所替换。不断退却的法律规范，最终在中国的“法治建设”中实现了隐身。这可能是我们的立法者不愿意看到的现实。
法学研究中规范地位失落导致了法律思维中规范隐退。其主要表现就是能动司法能成了司法的理念。借助能动司法的理念，法律规范被正义、政治、社会情势、社会本质、政党政策等代替，法律成了随时可以被超越的规范，成了没有权威的文本；规范性的法律失去了规范作用，成了在主体自主选择下被瓦解、解构的对象。法律人思维中的规范隐退大体上包括两个方面的意思：一是哲学化、过度概括的概念充斥在法律解释学著述中，掩盖了具体的法律的意义。二是司法者故意丢弃法律，强调法律外因素对法律思维的影响，张扬主体对方法、价值以及在情境中的选择作用。法律人思维中的法律规范隐退，意味着主体性张扬和自主性强化。在张扬解释的主体性与自主性因素的时候，法律不见了踪影，法治成了纯粹的修辞，掩盖着打着实质主义旗帜专断和任意。在法律隐退中，法律运用的灵活性反复运用，在一些被称之为典型案件中，严格按照法律办事的处理方式被讥为“机械司法”从而成了批判的对象。在更多的案件中，法律思维中的法律隐退直接导致了任意裁判的盛行。法治出现了危机。
这种情况的出现是有其思想和社会背景的。
从思想史的角度看，尽管主体性哲学在20世纪哲学中遭受了空前的批判和反思，但是还是能够看到一些哲学家的哀叹：主体性原则像教育、法权、道德等领域的贯彻至今未完成。[3]由于法学研究的滞后性和保守性，在哲学领域猛烈地批判主体哲学的时候，在法学思想史上却在开展张扬法律主体性的各种研究。这里的主体性主要是指活动着的人，表征着人的自觉意识；意味着人的特性和能动性。可以说，这些年来西方的主流法学一直在瓦解或者至少是动摇法律的规范作用。根据法律的思考被一种更为宽泛的情景思维所代替，法律意义的语境论在我国法学中行情看涨。我们发现，能动司法的要害之处在于，作为规范和程序的“法律”被隐身，法律效果被社会效果所取代，法制统一原则成为泡影。这本来不该发生在中国，因为我们的法理学教科书始终都强调法律是统治阶级意志的体现，而这一意志是必须要贯彻下去的。但是，在司法实践中，法律的意志和当政者的意志往往是被撕裂的。很多人故意把二者混淆起来，不讲已经法律化的意志——统治阶级的整体意志，而只讲当下统治中的个人的意志。[4]这对一个国家的阶级统治来说是很危险的。用法理学语言来表述就是，法律人自主性的张扬与根据法律进行思考的合法性之间存在着张力。法律解释的自主性，也可以称为主体的选择性或简称主体性。“法律自治性强调法律是一个‘自我指涉’的系统，法律本身具有内在确定性，法官可以凭借自己的理性独立‘理解’和适用法律，无需求助于其他力量就可以依据形式正义原则和形式逻辑规则作出‘正确’判决。”[5]孙国东所讲的“法律自治性”与法律解释的自主性的意思差不了太多。法律随时都可以根据“理性”的目的予以改造，法律的自治或自主是现代法律的基本特征。形式主义法学在中国喊了几声诸如依法办事、程序优先、认真对待规则以后就销声匿迹了。
在资本主义进入帝国主义阶段以后，在世界范围内出现了规则的普遍失落，接着而来的就是法律的规范功能隐退，各种张扬法律的主体性、法官的自主性的法学粉墨登场，都针对规则和程序的权威性提出挑战。尽管法学研究的主体性张扬与哲学思潮不完全一样，带有明显的法学特色，但是，在思维的整体走向上有很多相似的地方，张扬主体性的法学观点主要散布在现实主义法学、后现代法学、系统论法学、解释学法学、法律社会学等流派中。主要观点包括集中在反对法律思维中的法律决断论，认为根据法律的思考，存着机械性或者说僵化，与社会关系、法律价值、政治目标的分裂，因而必须运用系统论、整体论、融贯论、解释论、沟通论对根据法律进行的思维的直线思维模式进行改造，应该建构立体的、沟通的、系统的思维模式，以解决法律与社会之间的复杂关系问题，即不仅仅是法律在调整社会，更主要的是那些掌握法律的人，要在真正理解“法律”的基础上适应社会。各种各样的思维方式都具有相当的合理性和正当性，但唯一失去的是法律的规范性和程序性。法治所要求的“根据法律进行思考”原则中所反映出来的“法律的规范性功能”——被各种合理性、正当性等实质合法性取代了。代之而来的法律人的主体性，法官的自主性、法律的开放性，以及所体现的所谓能动司法、无法司法、灵活司法、目的解释、社会学解释、法律论证、价值衡量、利益衡量等方法登上了法学研究的舞台，成为司法实践中松动法治严格的理论依据，结果导致了法律以及规范功能的隐退。法律的规范性无可挽回地失落了，退到了法律人思维活动的角落。这时候，规范性法律一直在拷问着法学家：你们口口声声所要追求的法治在哪里呢？你们这些法学家不是一直指望着运用规则来实现法治吗！
传统的法律解释学一直在强调法律对解释过程的约束作用，认为法律解释就是根据法律进行解释。但实际上对法律解释可以从多个角度观察。从哲学的角度看，法律解释是主体思维的活动方式，是一种以司法为典型场景的活动。王利明认为：“法律解释学是一种研究法律解释活动的一般规律、方法，旨在正确适用法律的学科。”[6]在一般的关于法律解释的理论论述中，法律只是以一种抽象的、宏大叙事修辞影响着人们，这一点即使像王利明这样的民法学教授也不例外，在他的《法律解释学》中，也是在谈论一般意义上的法律对解释的约束作用，只是他比纯粹的法理学者在举例的时候更多地运用了民法学的知识。这就意味着在一般的法律解释学理论中，具体的法律隐退了，被包含在抽象的法律描述中。这一点完全不像一些日本法学家那样，直接把民法解释学称为法律解释学。这当然暴露了我国法理学研究者的知识结构的缺陷。在强调法律解释过程中的主体选择性以后，我感觉法学家们普遍没有思考过法律被隐身以后的代价。这也许是因为法律人的思维已经脱离日常思维而走向专业、职业化思维。在专业化、职业化修辞的掩盖下，是否偏离法律规范似乎显得不是很重要了。无论是法官自主，还是法律决断都与法律相关。当然这也许是法学研究由立法中心转向司法中心后所必须付出的代价，司法中心主义的法学肯定会突出法律解释的主体性、自主性。过去我不知道为什么有些人痛恨“解释”，现在我终于在解释的自主性这里找到了原因。
在过去学习法律的时候我感觉到，法律的本质在于约束人们的行为，但在胡克看来，法律的本质在于沟通。这也许是有道理的，因为，法律思维过程主要不是在进行法律解释，最主要的就是把法律作为修辞，影响我们的思维过程。法律的生命在于运行。法官在法律思维过程中扮演着评价公民行为的角色，法官既要使用语法方法、系统方法、历史方法、目的方法等，也面临着各种解释结果的选择。但是法官的选择是要受约束的，其裁决结果必须合法，其途径就是商议性的沟通。正是“这些商议过程提供了司法审查和一般性的司法能动主义之民主合法化。”[7]但我们必须看到，胡克其实不是对法律解释和法律思维的描述，而是对法律生命的研究。但正是这种对法律生命的思考，引发了法律解释决断论和主体选择论的相互争宠。一种关于实质合法性的争论一直支配着人们的思维走向。人们发现，法律解释既然是一种思维活动，那就意味着解释结果实际上存在着法律因素与法律外因素的争斗。法律因素多了，法律外因素就会少。在法律解释中完全排除人的主体因素是不可能的，但是解释过程中主体性因素占多少，人们还可以称某种解释为法律解释，是值得我们认真思考的。在传统的法学理论中，一直压抑解释者的主体性与自主性因素，强调法律解释的最显著特征是解释的独断性，或者称为法律决断论。但不可否认的是：关于法律解释的理论无非是压制主体性因素（张扬法律的约束作用）或者张扬主体性因素（压制法律因素）两种。
我国目前的法治现状也许可以称之为“法退官进”——即主体性得到了张扬，而法律受到了抑制。最近有一些人所倡导的“能动司法姿态”，能够转换成司法理念就是一个例证。在能动司法之下，可以突破规则和程序办案，依法办事似乎是无关紧要的；法律解释的独断性很少提及，相反，解释的情景因素、方法的选择、价值选择、目的因素等等带有人的主体能动因素的解释成了思维的主导。这样的法学研究留给人的印象是：法律约束思维的能力在减弱，解释者的自主性在增强。如果法律作为约束思维的客观因素在减少，根据法律的思考就会被更多地指责，而法律外的合理性或者所谓实质合法性则会被更多地强调。甚至能动司法这种司法例外的姿态，竟也堂而皇之被认为是司法理念。根据法律的思考以及运用逻辑的思考更多地被认为是机械的。这种观点不仅在后现代法学思维中成为主流，而且也得到了法律社会学的支持。司法者这一转身，没有进行推敲和论证。这打乱了法治论者的心绪，他们对司法克制主义被放逐心怀不满；对把法律解释的创造性视为司法的本质耿耿于怀。在司法过程和法律解释中，追寻法律的原意似乎已经成了笑柄。人们忘记了，法律的独断性是与法律解释的探究性相联系的，而只是在以探究的方式寻找意义。这不符合辩证法的要求，因为辩证法是要在独断与探究中发现、探寻、证成法律的意义，而不是只强调独断或探究一个方面。主体性张扬的是人的本能，虽然不是说主体性张扬不需要方法，至少它不需要法律决断论的方法，决断论或独断性解释追寻的是法意，而自主性解释则可能有多重意义，如，社会的本质、自然、正义等，当然有时也包含了个体自己的价值追求或者私利。我们不知道在这些法律外修辞的使用中掩盖了多少个人目的和私利。对这个问题需要对个案逐一分析才能知晓。
三、可以选择使用的法律与方法——规范隐退的原因
与早期法治论者的设想不同，法律规范与待决案件之间并非都是完全对应的关系。在案件事实与法律规范关系的对接时需要人的思维活动。从认识论的角度看，适用那些法律具有可选择性，一个案件事实可能对应多个法律，究竟选择哪一些法律涵盖修饰事实，需要主体能动地选择。这就使得法律规范的功能发挥，离不开法律人这一主体。司法活动的这一现实所带来的问题是，对多数法律规定来说并不都是绝对必须适用的，在使用那些法律的问题上，法官等法律主体享有很大的自由裁量权。这样就使得法律规范的严肃性、权威性就受到质疑。从方法论的角度看，法律方法具有更大可选择性，使用什么样的方法来论证法律人作出的判断是合法的，是法律人的自由。如果说面对法律，人不是奴隶，那么面对方法，人就是主宰。所以法律解释学不是说强化了法律规范的作用，而是泛化了法律的作用。虽然运用法律解释方法所论证出来的法律判断越来越接近法治了，但是，在主体的选择性面前，法律规范的刚性效力退缩了。这表明社会关系的复杂性远非能用简单的规范就能够应对；法治不仅是规则之治，实际上也是方法之治。关键是为了提升法治的水准，我们需要在方法中加入更多的法律因素，而不是法律外的因素。
（一）对机械司法的批判使得法律的选择性不可避免
自从对法学的自由研究运动开展以来，由机械司法所带来的法律僵化一直是法学家们批判的对象。司法三段论备受诟病，概念法学、机械法学等一些不实之词，一直是套在“根据法律进行思考”的独断性解释身上的枷锁。“根据法律进行思考”本来是法律思维方式的根本之处，但是，作为思维根据的“法律”，其范围越来越宽泛，法律规范的唯一性被打破了，其权威地位一直下滑。我们的研究发现，西方法学家们对机械司法的担心是有问题意识的，因为他们已经把法律决断论绝对化了，但在中国却是没有针对性的。从整体思维方式上看，我国的法律人普遍缺乏严格法治的精神，所以，当能动司法的理念还没有得到充分论证的时候，多数法律人已经接受它的指令。其实，我们平时的司法也都是在能动。相反，根据法律思考、严格办事被的原则已经视为迂腐。我们的担忧主要是来自西方人对概念法学的排斥，以及对机械司法的负面作用考量。如果我们把能动司法和中国的固有文化结合起来综合考虑的话，出现这种现象也是能够说得通的。因为我们传统文化的基因中，更多的是辩证法，形式逻辑的思维规则并没有被多少人看重。我们老早就知道了西方法学家最近才揭示的所谓司法真相。如，司法者可以改变、修正法律，法律解释的实质是创造等。中国政治文化的早熟性，决定了我们的很多官员在看待西方法治的时候，总带着一种嘲笑的眼神，总觉得他们的法治是那么的可笑和幼稚。观察西方法治的时候，总是嫌他们灵活度不够；总觉得西方法治的良好运转是由于体制的完善而造成的。但实际上我们已经看到，很多好的制度移植到中国以后不能很好地起作用，除体制因素之外，主要还在于从领导到群众，根本就没有认真对待规则。这恰恰是我们应该反思的问题——不认真对待法律规则肯定会造成规范功能的减退。
在很多场景下，我们对合理性的接受在一定程度上超过了合法性。在这一观念的支配下，人情、天理、甚至来自西方的自由、平等、公平等法律价值，还有政治优先下的政策对法的干预等，都在和严格法治较劲。一般来说，法律解释的自主性如果和法律价值结合起来，原本也不会出问题。但我国法治建设还处在起步阶段，在这种情况下丢掉法律规范，而去张扬法官等自主性选择，会使法治出现更多的问题。实际上，我国目前的权力运作机制是最需要严格法治的。没有法治的兴盛，国家不可能长治久安。现在，各级干部似乎都在讲法治，但真正愿意搞的是那种方便管理意义上的法治，而不是限权意义上的法治。这当然不是说官员们会在口头上反对法治，而是说在人的意识里，任何权力的拥有者几乎都不愿意接受法律的制约。甚至可以说，摆脱规范的约束甚至已经是很多人潜意识的组成部分。在各种权力的拥有者的心目中，法律规范和法律方法总是次要的。一次又一次超常规行为的成功，激励着权力的拥有者更大胆地突破规则。对权力追逐方式与运行的非规范化，使我们的思维方式没有形成合法性追问的习惯。官本位的机制也容不得人们对行为决策的合法性拷问。但这决不是法治社会思维方式的常态。
把依法办事嘲讽为机械司法和迂腐，这是扣在法律人头上的不实之词。为了避免机械司法，我们必须讲究法律方法，把文本性的“死法”盘活。不讲究法律方法，对法律的理解就会出现一些问题。法律方法是对自由裁量权或者说运用法律选择的限制。我们看到，“有些法律（比如刑事制定法）是为了让全体公民看的，而有些则是给专家看的（比如说，税法典的某些条款），在法律语境中，文本可能是这个意思，但在技术手册或小说中，它可能是另一层意思。因此法律文本的平白含义就类似于这样一种东西：阅读者是这种自然语言的合格使用者，阅读者在该法律文本的预期的读者范围之内，并且阅读者了解他所阅读的特定种类的法律文本，在这三种条件具备的情况下，该阅读者所理解的文本意义即为平白含义。”[8]其实，即使是平意解释在很多场景下也是需要法律方法的。然而，在我们现实的司法中，长期权力专断的浇灌，使得人们不愿意使用技巧与方法，懒惰以及由此带来的信口开河成了一些官员的习惯。在我们调研中发现，法官们对把法律方法和现行的司法运作机制挂钩不以为然。这既有文化习惯以及环境的原因，也有司法运作模式天然地在抵制法律和法律方法的因素。当然也包括权力对权利的傲慢，很多人更愿意在政治修辞中理解法律的意义。很多法官认为，法律方法这套东西太学究气、用起来也太麻烦、太复杂，认为还是老办法更好用一些。当然，由于法学教育的失误，我们很多法律人也不清楚法律方法对法治的意义，缺乏法治的方法论素养。[9]这道出了一个重要的、显而易见的，但又被以往的法学原理所掩盖遮蔽的事实：法律和法律方法是可以选择的。在法律问题上没有正确答案，只有不同答案。这种思想更是强化了规范功能的隐退。
（二）被夸大的法律缺陷，掩盖了法律的功能
近百年来法学家对法律缺陷的揭露非常起劲。如，法律的不确定性、法律的不周延性、法律存在着空白、法律意义的流变性、法律的僵化性、没有唯一正确答案等等常被提起。然而，法律的这些缺陷被法学家们夸大了。很多人在谈论法律的不确定性的时候，忘记了法律在一定程度上的明确性；在强调法律的流变性的时候忘记了法律的稳定性；在强调解释必要性的时候，忘记了法律的明晰性；在创新解释法律的时候，忘记了法律规范本身意义的固定性；在探寻不到唯一正确答案的时候，放弃了对可接受答案的证成。在很多法学家的著述中，几乎所的案件都成了疑难案件。我国的一些法学家，在继受西方法学的这些观点的时候，也遗忘了西方人的问题意识，只管照单接受他们的观点。西方法学在批判法律的明确性、意义的固定性的时候，是带有问题意识的。我们在翻译作品和介绍观点的时候却往往忽视这一点。在接受西方思想家的观点的时候，往往忽略中国文化传统和法律实践与西方的不同，而夸大法律的缺陷又是中国文化的一个特点。在思考决策解决问题的时候，我们往往是抓住一点不顾其余，对法律的灵活变通则是我们长期的贯习。从“徒法不足于自行”的反复引用的语境中就可以发现，在法律还很简陋的时候就已经意识到了法律的缺陷。正是因为中国人很早就认识到了法律的缺陷，所以，在文化意识里很少有单纯用法律解决问题的想法。以至于余秋雨说的中国文化的三大弊病中就有一种疏于法治观念。[10]
我们知道，法律存在缺陷并不意味着法律功能的完全丧失。虽然法律规范功能的发挥离不开人的主体性，但是离开了法律，主体所发挥的也就不是法律的功能。在法律规范功能与主体的意图的争斗中，我们不能轻易放弃法律对思维的规范约束作用。“虽然文本论没有提供最理想的语义学或规范性法律的解释理论，它却仍然可能是最佳的解释实践方法，并且这种解释方法同现实中法官和官员的能力相适应。假如我们想要解释法律以实现立法目的，咋一看，要求法院和法官运用意图论的方法论来获得用于证明立法意图的记录可能是比较好的方法。但是作为一个实践问题，实际情况可能是法官并不擅长这样做。因此真实世界的法官更有可能会以相对朴素的平白文义方法为方法论贯彻立法意图。”11[11]法律的主体选择性是重要的，因为法律规范不可能自动在社会中实现，法律也不可能是一看条文就能够理解。这一点完全不像郑渊洁所说的：“法律如果是有弹性的，就成了纵容犯罪的酵母。”[12][13]法律必定是要有弹性的。我不知道，郑渊洁是什么场景下说的这句话，但这无疑是法律的缺陷之一。法律不明确是它的缺点，当法律只要以明确就可能会产生罪恶。我们发现，说者意义和句子意义的划分说明，法治的实现不是光靠文本就行了，法律人也许就是法律的化身，而要做到这一点，还不仅靠法律人掌握法律知识，更重要的是要言说出法律意义，除遵守逻辑之外还要把法律作为修辞讲清楚法律的意义。法律不因为它有缺陷就不发挥法律的功能。这是研究者必须注意到的现实问题。
（三）法律和法律方法的多样性，强化了主体的选择行为
从司法的角度看，有多种形式的法律渊源。在司法中，法律价值、社会关系以及其他规范对法官判断的渗透，导致了法律渊源的多元性。从文化的角度看，法律更是具有复杂多样性。这就导致了法律应用的复杂性以及法律主体选择的可能性。一个案件究竟归属于什么样的法律部门、法律部门中哪一个法律、是适用单一的法律还是综合使用几种法律，法律人都有相当大的可操控性。同时，法律以及法律形式的多元化，为人们理解法律带来了不少的困难，这就需要有一门专门帮助理解法律的学问——法律方法。法律方法论的目的在于给法律参与者（法官、律师、行政官员和公民）提供关于解释技巧的实践性建议，以用于解释各种法律文本。13[14]从总的方面看，法律方法主要包括逻辑推理方法、修辞论证方法和法律解释方法。而这其中的每一个方法又都是一个法律方法论系统。像法律推理就包含了演绎推理、类比推理以及实质推理等；像法律解释就包含了文义解释、体系解释和目的解释等；即使是法律论证也包括内部证成与外部证成等方法。任何一个司法案件的解决都可能包含了综合方法的运用，但究竟是重点运用哪一种方法，法律不可能作出明确的规定，因而法官等法律解释主体有很大的选择空间。
四、独断论与沟通论的融合——规范隐退的克服
在司法过程中能否张扬法律解释者的主体性，关系到司法“独断”与司法民主的问题。司法独断讲究法官裁判只服从法律，而司法民主则要求把法律放置到民意之下，倾听民众对法律的诉求。但在法治原则之下，法官对是否实行司法民主有很大的选择权。法律规范和司法民主都是对法官自主性的抑制，那么，我们该如何安置法官在司法中的主体性？如何对待法律解释的独断性？我们认为，对法官解释法律的自主选择性不能过分强调；对所谓的民意也应该慎重对待。在纷繁复杂的理论世界中，也许我们应该奉行一种折中的行动方案，即坚持法律解释独断性的基本姿态，在法律思维中根据法律进行思维，把法律作为修辞来修饰事实的法律意义，但又不拘泥于法律而刻板地依法办事，我们主张在尊重服从法律的前提下，通过法律和法律方法超越法律，在最终目标上实现法治，而不是拘泥于直接根据法律的裁判。
（一）法律解释的独断性是保障法治实现的基本原则
几乎所有关于法治能否成立的命题是建立在假定基础上的。其中，法律解释独断性特征是一种理论的假定，对它的证成是一个逻辑问题，法学家也许更加关心这些假定的命题是如何实现的问题。法律解释的独断性，假定了事实的法律意义在被解释出来以前，是存在于法律文本之中的，法官解释只能解释出法律的意义，而不能是法官个人的意思。法律解释独断性的这一含义，和演绎推理多少有些相似，即作为司法推理大前提的法律，已经包含了推理所得出的结论。它对法律解释者的姿态选择有重要的引导作用。但这种假定没有提及实际上存在的解释者在模糊空间中的创造性因素。因而备受现实主义法学的攻击。很多学者发现，在独断性原则支配下，对法律的意义阐释被看成是单向度的；抹去了解释过程的主体性，特别是主体思维的复杂性。独断性的解释假定了作为司法推理大前提的法律具有确定性，文本性的法律仅依靠逻辑的推理就可以服务于自身的安定性。根据法律解释出来的法律意义，虽然超越了事实，但法律人在对事实的类型化处理过程中并没有超越法律的一般性规定。解释者赋予事实的仍然是一般法律中的已有意义。然而，这只是一种逻辑推理的结论，并不是法律解释的实际过程。在这种丢弃了解释者自主性的思维模式中，舍掉了太多的情景因素和其他社会规范的存在。因而，当代逻辑哲学一直对这一命题进行攻击，反复强调法律在逻辑思维过程中的可废止性和可修正性。法律解释的独断性只是描述了法律解释过程，其内容相当于阿列克西所讲的内部证成。而实际上“解释的固有领域是外部证成。各个被选择的解释都要在外部证成中被证立。什么是好的证立、什么是坏的证立、什么是正确的解释、什么是错误的解释，其标准在根本上是要通过解释的目标来确认。”18[19]而外部证成就是要通过法律与其他社会规范的沟通实现法律与其他社会规范的融贯。
