摘要(Abstract)：
生态文明要求环境法反映环境保护的本质,以实现人与自然和谐的目标。不法行为惩罚主义的环境法以行为人"不犯"为直接规制目标,无法控制由不同环境消费者实施的总行为;总行为控制制度以控制总行为作为法律的直接规制目标,可以控制总影响,便于实现既定的控制目标,但这种制度下的总行为控制边界不一定符合环境保护的实际需要。环境质量目标主义主张把环境质量目标确定为法律的直接规制目标,并根据环境质量目标的要求构建环境法。环境质量目标主义环境法是环保目标先定的法、政府负责的法、服从科学的法,既便于实现立法确定的环境保护目标,又能使法定的环境保护目标更符合人与自然和谐的要求。环境质量目标主义环境法的制度主要有环境质量标准制度、环境决策制度、环境规划制度和环境质量及环保业绩评估制度等。
关键词(KeyWords)： 生态文明;环境质量目标;总行为控制主义;不法行为惩罚主义
Abstract:
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基金项目(Foundation): 教育部哲学社会科学发展报告建设(培育)项目“中国环境法制建设发展报告”(项目批准号:13JZD041)的阶段性成果
作者(Author): 徐祥民;
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参考文献(References)：
- 1关于我国政府和我国执政党科学发展观和生态文明观的提出和确立过程,可参阅徐祥民主编:《中国环境法制建设发展报告(2010年卷)》,人民出版社2013年版,第198-209页。
- 2《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第14章。
- 3王灿发教授认为,“有关环境保护的立法”是“生态文明建设法律保障体系的一个重要组成部分”。参见王灿发:《论生态文明建设法律保障体系的构建》,载《中国法学》2014年第3期。
- 4前引1,徐祥民主编书,第214页。
- 5胡锦涛:《树立和落实科学发展观》,载《十六大以来重要文献选编(上)》,人民出版社2008年版,第483页。
- 6环境法不只使用惩罚手段迫使人们收敛有害于环境的行为。各国环境法中都普遍接受激励原则,并广泛使用激励措施。参见徐祥民、时军:《论环境法的激励原则》,载《郑州大学学报》2008年4期。我国的《清洁生产法》和《循环经济促进法》更是广泛使用激励措施的典型。现行环境法广泛设置激励措施的情况没有造成对我国环境法基本设计思想的改变,没有根本改变我国环境法的基本结构。一方面,这两部法的基本结构也是下文所概括的“规范+罚则”。《清洁生产法》的第五章和《循环经济促进法》的第五章都是罚则,称“法律责任”。另一方面,大量使用激励措施的《清洁生产法》和《循环经济促进法》没有成为我国环境法的核心,也没有为我国环境法建立起以激励为中心的运行模式。
- 7对环境问题或环境损害的分类,学界有不同的说法。2009年我们第一次将环境损害“四分”观点运用于对环境法体系的划分。参见徐祥民、巩固:《关于环境法体系问题的几点思考》,载《法学论坛》2009年第2期。为了总结我国环境法自《环境保护法(试行)》颁布以来所取得的成就,我们自2012年着手,运用“四分”观点对我国30余年的环境法历史做了较为系统的总结。参见前引1,徐祥民主编书。结果说明,我国的环境法客观上存在“四分”的结构。
- 8环境法部门中的一些法律文件还设有《附则》章。因为这一部分与本文主题无关,故不作讨论。
- 9法律规范对遵守规则的行为也常常设置有利的法律后果。商鞅学说中的“赏”就属此类。现行各国环境法中普遍使用这类设计。法律规范中的“奖励规则”的存在及其在环境法中的运用,不会构成对本文观点的否定或其他严重影响,故不予讨论。
- 10根据在我国环境法体系中所处的地位等,我们从我国现行法律中筛选出包括《水污染防治法》等污染防治法、《森林法》等资源保护法、《野生动物保护法》等生态保护法、《防沙治沙法》等环境退化防治法等在内的20项“常用中国环境法律”。我们的结论是以这20项法律为根据的。
- 11《环境保护法》(1989)等环境法文件写作“环境保护行政主管部门”,如《环境保护法》(1989)第7条。《环境保护法》(2014)把这个部门的名称改为“环境保护主管部门”。参见《环境保护法》(2014)第10条。
- 12如《海洋环境保护法》(1999)中的“环境保护行政主管部门”、“海洋行政主管部门”、“海事行政主管部门”、“渔业行政主管部门”、“军队环境保护部门”(第5条),《森林法》(1998)中的“林业主管部门”(第10条),《野生动物保护法》(2004)中的“林业、渔业行政主管部门”(第7条),《水土保持法》(1991)中的“水行政主管部门”等。
- 13参见孙佑海:《健全完善生态环境损害责任追究制度的实现路径》,载《环境保护》2014年第4期。
- 14有人主张加大惩罚力度,提高违法成本。这个办法不能根本避免“塌陷”。按照市场规律,在总需求不改变的前提下,生产成本的提高会引起两种结果:一种结果是新增成本进入产品价格,导致消费支出提高;另一种结果是新增成本挤占利润空间,是生产活动向更有能力承受高成本的企业集中。不管是哪一种结果,都不可能根本避免义务人为了利润实施违法行为。
- 15环境保护行政主管部门或环境保护主管部门的基本职能是保护环境,执行环境法。因而,它们应当对环境法的实施负责。这类部门还是各级政府的职能部门,执行政府或政府首长的命令也是它们的本分。因而,它们也应当做政府想做的事,替政府首长分忧。如果政府更重视经济发展,忽视环境保护,不得不执行首长命令的环境保护部门就不得不把执行环境法暂时放在一边。
- 16来自环保前线的专家所说的存在于环境执法中的“地方保护主义”就是对这种现象的反映。参见钟永森:《环境执法现状与对策探讨》,载《环境保护》2003年第2期。
- 17《商君书·开塞》。
- 18《商君书·画策》。
- 19《韩非子·六反》。
- 20《水污染防治法》(2008)第9条。
- 21《生态文明体制改革总体方案》要求“推行”的“排污权交易制度”(第8章第43节)就是以实现污染物排放总量控制为目标的制度,是运用市场实现污染控制目标的制度。
- 22《森林法》(1998)第3条。
- 23《森林法》(1998)第15条。
- 24《森林法》(1998)第8条。根据第29条的规定,这个限额制度还是相当严格的。它要求“国家所有的森林和林木以国有林业企业事业单位、农场、厂矿为单位,集体所有的森林和林木、个人所有的林木以县为单位,制定年采伐限额,由省、自治区、直辖市林业主管部门汇总,经同级人民政府审核后,报国务院批准。”这个限额显然不是随便哪个单位就可以确定的。
- 25《森林法》(1998)第33条。
- 26《森林法》(1998)第32条。
- 27如果“采伐林木的单位或者个人”只实施采伐,那么结果就是采伐多大面积,森林减少多大面积。只要采伐者按照许可证实施采伐,就意味着森林覆盖面积减少与许可证规定的采伐面积相等的面积。《森林法》要求“采伐林木的单位或者个人”实施采伐的同时完成其“株数、面积”不少于“采伐面积和株数”的造林任务,就避免了因采伐造成的森林覆盖面积减少。
- 28《野生动物保护法》(2004)第9条。
- 29法律实施过程中被做成《国家重点保护野生动物名录》。1989年1月13日国务院批准,由林业部、农业部发布。
- 30法律实施过程中被做成《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》。也称“三有名录”。
- 311988年11月8日,在通过第一部《野生动物保护法》的同时,第七届全国人民代表大会常务委员会第四次会议对我国《刑法》做出“补充规定”:“非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,处七年以下有期徒刑或者拘役,可以并处或者单处罚金;非法出售倒卖、走私的,按投机倒把罪、走私罪处刑。”(《全国人民代表大会常务委员会关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》)这是对“国家重点保护的野生动物名录”中的野生动物给予刑法保护。“国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录”中的那些野生动物虽然未被置于刑法保护之下,也获得了《野生动物保护法》等法律法规的特别保护。
- 32《野生动物保护法》(2004)第10条。
- 33《水土保持法》(2010)第3条、《水土保持法》(1991)第4条都规定了这一“方针”。
- 34这是为保持水土采取生态补偿措施。我国学界对生态补偿的理解歧见颇多。既有对人的补偿,又有对自然的补偿。《国务院关于加快建立健全生态补偿机制的若干意见(送审稿)》已经把生态补偿界定为对人的补偿。《若干意见》提出:“在综合考虑生态保护成本、发展机会成本和生态服务价值的基础上,采取财政转移支付或市场交易等方式,对生态保护者给予合理补偿,是明确界定生态保护者与受益者权利义务、使生态保护经济外部性内部化的公共制度安排,对于实施主体功能区战略、促进欠发达地区和贫困人口共享改革发展成果,对于加快建设生态文明、促进人与自然和谐发展具有重要意义。”实施对人的补偿是实现《水土保持法》的“总成就”“设计”目标的必要条件。
- 35执行总结果控制任务的“行政机关”与个体的人打交道,不是要求他们遵守一般规则,做恭顺的守法者,而是用直接的命令甚至直接的暴力让他们干什么,或阻止他们干什么。执行控制任务的“行政机关”或法律对个体的人所发布的“命令”可以有罚则,但这种罚则是为实现目标设置的保障,是直接服务于总结果和总行为控制目标的措施,而非对一般行为规则设置的肯定或否定评介。
- 36所谓总行为或总和行为与哲学上说的总和活动相类似。吴晓明先生的看法可以用来帮助我们认识总和行为。他的一项研究的结论是:“只有历史唯物主义,才可能真正引达对于社会历史现象的科学研究和科学分析。只有在探讨‘社会关系体系的发展’、人民群众的‘总和活动’的基础上,去理解社会历史现象的本质,去分析历史事变的根源,才可能说明观念、思想、概念、意识形态的存在、冲突和改变,从而掌握历史过程之生动活跃的辩证法。”参见吴晓明:《唯物史观:分析社会历史的科学指南》,载《复旦学报》1992年第1期。
- 37环境法能够防治的环境问题是由人类行为引起的,因此,环境法要有效应对环境问题必须对那引起环境问题的人类行为施加影响。环境法要调整的人类行为可以称为环境行为或人类环境行为。
- 38我国环境法中的总行为控制制度包括:(1)排放总量控制制度;(2)取用总量控制制度;(3)基本环境能力保持制度;(4)保护区制度和“红线”制度;(5)保护名录制度;(6)防治规划制度等。对此,本文作者拟作专门论述。
- 39《水污染防治法》(2008)第18条规定:“省、自治区、直辖市人民政府应当按照国务院的规定削减和控制本行政区域的重点水污染物排放总量,并将重点水污染物排放总量控制指标分解落实到市、县人民政府。市、县人民政府根据本行政区域重点水污染物排放总量控制指标的要求,将重点水污染物排放总量控制指标分解落实到排污单位。”按照这个规定,“省、自治区、直辖市”执行的“重点水污染物排放总量”来自国务院的“规定”,“市、县”执行的控制总量来自“省、自治区、直辖市人民政府”对全“省、自治区、直辖市”的控制总量的“分解”。所有“市、县”和“省、自治区、直辖市”实际执行的“重点水污染物排放总量”最终都来自国务院的“规定”。
- 40《海洋环境保护法》第3条只规定“建立并实施重点海域排污总量控制制度”的“具体办法由国务院制定”,没有规定由哪个部门或机关确定控制排污总量。根据海域往往超于省市行政辖区的客观情况,向一定海域输送污染物的河流又往往跨越多个省市自治区,所以,按照《海洋环境保护法》整体上贯彻的执行体制,确定“重点海域排污总量”的主体应当是国务院或其职能部门。
- 41《森林法》(2009)第5条把“永续利用”规定为“林业建设”应实行的“方针”。
- 42比如依据《环境保护法》(1989)第10条制定的“国家污染物排放标准”和“地方污染物排放标准”。
- 43《渔业法》第13条规定:“禁止使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞。”这“最小网目尺寸”就是对渔具设定的标准。根据该条的规定“禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法”等都是应由“国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门”制定的标准。
- 44比如对“成熟的用材林”的采伐应当区别采取“择伐、皆伐和渐伐方式”(《森林法(2009)》第31条)的标准。
- 45《野生动物保护法》(2004)第20条中的“禁止使用的猎捕工具和方法”就是猎捕标准不准许的“工具和方法”。
- 46《水土保持法》(2010)第20条规定,“禁止在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物”。这“二十五度”“坡”就是关于开垦的一条标准。
- 47这一结论丝毫不意味着否定环境行为标准与环境质量标准之间的联系。从环境保护行动的过程来看,实施严格的行为标准显然有利于提升环境质量标准。一些立法之所以要求把“环境质量标准”作为制定环境行为标准,比如“污染物排放标准”、“水污染物排放标准”的“依据”(《海洋环境保护法》(1999)第10条)或“根据”(《环境保护法》(1989)第10条),或许也是出于这样的考虑。
- 48关于环境消费及其与环境损害、环境保护等的关系,可以参见徐祥民、朱雯:《论环境利益的本质特征》,载《法学论坛》2014年第6期。
- 49在讨论环境侵权归责原则时我们曾把实行无过错归责原则的理由归结为环境行为的“原罪”---工业革命以来的任何消费环境的行为都会对环境造成妨碍。参见徐祥民、吕霞:《环境责任原罪说---关于环境无过错归责原则合理性的再思考》,载《法学论坛》2004年6期;吕霞、徐祥民:《再论环境侵权责任的“原罪”说》,载《现代法学》2007年第4期。
- 50在我国环境法制实践中,包括总量控制制度在内的总行为控制制度之所以没有产生良好的控制效果,重要原因之一是立法往往只宣布实行总行为控制制度,但没有赋予执行者实施这种制度所必须的权力。
- 51不过,有的法律的表达让执法者难以分辨“质量标准”究竟是设定的目标还是衡量的尺度。《海洋环境保护法》第9条第3款规定:“沿海地方各级人民政府根据国家和地方海洋环境质量标准的规定和本行政区近岸海域环境质量状况,确定海洋环境保护的目标和任务,并纳入人民政府工作计划,按相应的海洋环境质量标准实施管理。”或许可以解释为按照“质量标准”中的那些指标来书写“海洋环境保护的目标和任务”,力求“管理”结果可以用那些指标来说明。
- 52我国政府创造的“生态文明”概念包含着可期待的价值,但实际上,生态文明“远不是人类梦寐以求的境界,而是人类在环境危机的巨大压力下不得已而为的选择”。参见徐祥民:《被决定的法理---法学理论在生态文明中的革命》,载《法学论坛》2007年第1期。
- 53《生态文明体制改革总体方案》提出了建设环境质量目标主义环境法的任务。“生态文明目标体系”(第9章第47节)需要建成法定的或具有法律效力的体系。领导干部“自然资源资产离任审计”(第9章第50节)制度是以环境质量目标为依据的评价制度,它要想变成稳定的制度就必须法律化,比如把“自然资源资产负债表”的“编制”(第9章第49节)法律化。
- 54这属于“生态移民”的一种类型。
- 55当然,实施“分解”也可以借鉴《联合国气候变化框架公约》执行中不断得到完善的减排指标分配办法。
- 56我们曾提出“更强大的政府是有效保护环境的基本保障,环境法应当是创造更强大的政府的法和由更强大的政府实施的法”的“猜想”。运用生态文明观审视环境法,这个判断完全可以告别“猜想”身份,用于指导环境法的建设。
- 57汪光焘同志在第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上所做的关于修改《环境法》的《说明》中谈到,呼声比较强烈的修改建议包括“推动法律的实施和行政责任的落实”。参见汪光焘:《关于〈中华人民共和国环境保护法修正案(草案)〉的说明》,《中华人民共和国环境保护法》,中国法制出版社2014年4月版,第20页。
- 58《环境保护法》(2014)不仅在《总则》章提出“各级人民政府应当对本行政区的环境质量负责”(第6条第2款)的要求,而且在《保护和改善环境》章对“地方各级人民政府”提出更具体的“改善环境质量”的要求,并在第28条规定:“未达到国家环境质量标准的重点区域、流域的有关地方人民政府,应当制定限期达标规划,并采取措施按期达标。”
- 59我国一些单行环境法对地方各级人民政府提出对“环境质量负责”(比如《环境保护法》(1989)第16条)等类似要求。这些“要求”在立法中的“陈设”不能改变这类法律的基本创设模式。在法律的实施过程中“政府”也没有因存在这样的“责任”宣告而改变“规范+罚则”之法的执法者的身份。
- 60《大气污染防治法》(2000)要求大气污染防治重点城市“达标”的规定可以对实现政府责任与达到环境质量目标之间关系提供一个说明。该法第17条规定:“未达到大气环境质量标准的大气污染防治重点城市,应当按照国务院或者国务院环境保护行政主管部门规定的期限,达到大气环境质量标准。该城市人民政府应当制定限期达标规划,并可以根据国务院的授权或者规定,采取更加严格的措施,按期实现达标规划。”如果把达到某一“大气环境质量标准”(实际上是目标)确定为大气污染防治重点城市的环境质量目标,那么,相关城市按照“国务院环境保护行政主管部门规定的期限”达到相关目标,通过制定并实施“限期达标规划”达到相关目标,相关城市在大气污染防治领域里的既定目标的人与自然和谐也就实现了。
- 61我们曾提出,生态文明是“规则前置的文明”。所谓“规则前置”就是规则非为人类创造,它先人类文明而存在,“存在于自然之中”。富有创造力的人类显然“不情愿”接受规则决定于自然的文明,因为接受这种文明就意味着“接受”“服从”。参见前引52,徐祥民文。
- 62许多环境法学著作都对环境法的“科学技术性”做过阐述。例如汪劲所归纳的环境法的第一个特点就是“科学技术性”。参见汪劲:《环境法律的理念与价值追求》,法律出版社2000年1月版,第95-96页。这些著作所说的环境法的科学技术性与本文的结论可以形成呼应。
- 63《土地管理法》(2004)第34条。
- 64《草原法》(2002)第42条。
- 65例如海洋自然保护区制度。参见《海洋环境保护法》(1999)第21条。
- 66我国《防沙治沙法》要求“沙化土地所在地区的县级以上地方人民政府”“向同级人民代表大会及其常务委员会报告防沙治沙工作情况”(第4条)。这说明该法已经将防沙治沙这项工作看作是需要地方权力机关“过问”的重大事项。但是,该法没有将防沙治沙目标的确定纳入地方权力机关的决策范围。对地方防沙治沙规划的制定权限,该法有两项相关的规定。一项规定是:“省、自治区、直辖市人民政府依据全国防沙治沙规划,编制本行政区域的防沙治沙规划,报国务院或者国务院指定的有关部门批准后实施。”(第11条)这里规定的是批准。另一项规定是:“将(防沙治沙规划的)具体实施方案纳入国民经济和社会发展五年计划和年度计划”(第11条)。由于“国民经济和社会发展五年计划和年度计划”是需要地方权力机关审议通过的,所以可以判定,防沙治沙规划以及其中包含的“减少沙化土地的时限、步骤、措施等”也在地方权力机关审议范围之内。不仅“处于审议范围之内”与“批准”有分量上的差距,而且被纳入“国民经济和社会发展五年计划和年度计划”之中的那些“具体实施方案”,其作为环境质量目标的意义也被大大弱化了。
- 67我国环境法的一些设计客观上有利于实现某种环境质量目标,但在立法过程中,相关制度并不是按照明确的实现环境质量目标的指导思想建立的。
- 68《防沙治沙法》第4条第3款规定:“国家在沙化土地所在地区,建立政府行政领导防沙治沙任期目标责任考核奖惩制度。”《水土保持法》(2010)第4条第2款规定:“国家在水土流失重点预防区和重点治理区,实行地方各级人民政府水土保持目标责任制和考核奖惩制度。”
