摘要(Abstract)：
互联网服务行业有着不同于传统行业的明显特征,决定了其在竞争效果评估、救济措施选择及其实施三个阶段的适用中与传统行业大相径庭。"市场决定论"蕴涵了政府干预的"谦抑理念";互联网服务行业适用经营者集中救济,在执法原则上宜确立谦抑理念实现包容审慎监管。在第一阶段的竞争效果评估中,宜弱化市场份额因素,加强市场进入和效率等因素的考量;在第二阶段的救济方式选择中,市场结构上天然具有"冒尖效应"的互联网服务行业,应当优先选择行为性救济;第三阶段的救济实施,应开放网络平台和关键基础设施、持续信息披露、引入监督受托人;最后,当行为性救济实施过程中出现法律争议时,除了传统的诉讼和调解外,可优先考虑适用仲裁机制。当下反垄断执法体制重组为理念转型和执法改进提供了契机和便利。
关键词(KeyWords)： 互联网服务行业;经营者集中救济;谦抑理念;竞争效果评估;行为性救济
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 国家2011计划司法文明协同创新部分研究成果;;
中国法学会2017年度部级研究一般课题《新经济领域的经营者集中审查问题研究》(项目批准号:CLS[2017]C12)的阶段性成果
作者(Author): 孙晋;
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参考文献(References)：
- (1)参见[法]让·梯若尔:《创新、竞争与平台经济---诺贝尔经济学奖得主论文集》,寇宗来、张艳华译,法律出版社2017年版,第268页。
- (2)中国互联网协会、工业和信息化部信息中心:《2017年“中国互联网企业100强”榜单》,载《证券日报》2017年8月4日。
- (3)2018年1月31日,中国互联网络信息中心(CNNIC)发布第41次《中国互联网络发展状况统计报告》,报告所发布的数据截至2017年12月31日。载https://www.sohu.com/a/220116959_505816,最后访问时间:2018年4月25日。
- (4)参见刘茂红:《中国互联网产业组织实证研究》,武汉大学出版社2014年版,第20页。
- (5)基础网络运营商的业务主要包括网络运营、互联网的物理接入、互联网维护;网络设备提供商提供基础设施的生产制造(如服务器设备等);终端硬件制造商则提供包括了电脑、移动手机等产品。本文认为,上述设备服务商与传统的生产制造企业并无区别,只不过其生产的设备具备的科技含量较高,其本身不具备本文所讨论的互联网服务行业所特有的特征。如果它们发生经营者集中救济,比照传统行业适用即可。因此,没有特别说明,本文的探讨均将其排除在外。
- (6)参见张小强:《网络经济的反垄断法规制》,法律出版社2009年版,第33页。
- (7)互联网行业的产品成本主要集中在前期的技术研发,技术研发费用占据了产品成本的绝对份额。比如微软公司的Windows操作系统,生产出第一个操作系统的成本可能高达几亿美元,而一旦研发出来后,后面的复制成本几乎为零。
- (8)参见前引(1),[法]让·梯若尔书,译者序和作者序。
- (9)参见李胜利:《美国联邦反托拉斯法百年---历史经验与世界性影响》,法律出版社2015年版,第3-5页、第19页。
- (10)一般意义上的法律救济通常是指矫正、纠正或改正已发生的不当行为或业已造成损害或损失的行为。传统意义上的救济强调“无损害则无救济”,救济必须要建立在发生了实际损害的前提下。但是反垄断法中的救济明显不同于传统的法律救济,它不是对违法行为的法律制裁,也不是对损害后果的补偿,而是在违法行为发生之前、经营者集中审查之中,反垄断执法机构在批准集中时采取的一种消除竞争问题的方法,是对集中所带来或可能带来的竞争损害的预防性措施。
- (11)参见韩立余:《经营者集中救济制度》,高等教育出版社2011年版,第40-43页。
- (12)参见商务部反垄断局网站,载http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/,最后访问时间:2018年3月25日。根据国务院机构改革方案,2018年4月以后,经营者集中反垄断执法由新成立的国家市场监督管理总局反垄断局负责。
- (13)我国《反不正当竞争法》在1993年12月1日实施以来至2017年11月4日修订之前,原国家工商系统依据该法对公用企业部分滥用市场支配地位行为如限定交易开展了执法,在《反垄断法》制定和实施之前积累了一定的执法经验;在经营者集中审查执法方面,虽然原对外贸易经济合作部、国家税务总局、原国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合于2003年4月12日发布实施《外国投资者并购境内企业暂行规定》,其后又代之以商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、原国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2006年8月8日联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》,但是经营者集中审查的案件非常少,执法经验几乎无从谈起。2018年4月,国家市场监管总局挂牌成立,商务部反垄断局连同国家发展改革委价监与反垄断局转隶归入新成立的国家市场监督管理总局,我国初步完成反垄断执法体制重构,形成反垄断执法大一统格局。至此,商务部反垄断局在历经经营者集中审查反垄断执法9年半之后,完成了自己的历史使命。
- (14)参见孙晋主编:《中国竞争法与竞争政策发展研究报告(1980-2015)》,法律出版社2016年版,第376-380页;孙晋,詹昊主编:《中国与世界:竞争法发展研究报告》,法律出版社2017年版,第255-262页。
- (15)我国反垄断执法体制重构期间,指的是在法律实施近十年后,依据2018年3月13日公布的《国务院机构改革方案》的规定,国家发展改革委、商务部和国家工商总局三家执法机构的反垄断职能都统一到以国家工商总局为班底新组建的国家市场监督管理总局之中,至2019年3月完成市、县级机构重组和职能划转。
- (16)2015年以来互联网行业经营者集中典型案例者如:滴滴+快的、美团+大众点评、赶集+58同城、携程+去哪儿、腾讯文学+盛大文学、百合网+世纪佳缘、滴滴+优步。
- (17)参见中国互联网络信息中心(CNNIC):《专车市场发展研究专题报告》,载http://www.cac.gov.cn/2016-01/05/c_1121534114.htm,最后访问时间:2017年6月30日。
- (18)参见中国新闻网:《商务部:正对滴滴和优步中国合并案进行反垄断调查》,载http://www.chinanews.com/cj/2017/07-27/8288975.shtml,最后访问时间:2017年7月27日。
- (19)参见凤凰财经:《滴滴出行优步中国正式宣布合并》,载http://finance.ifeng.com/a/20160801/14665763_0.shtml,最后访问时间:2017年3月15日。
- (20)参见央视网新闻:《百姓关切的滴滴优步合并三大焦点》,载http://news.cctv.com/2016/08/02/ARTIP1r9oEwdCjIAWihS9m9H160802.shtml;中国新闻网:《三问滴滴与优步中国合并:是否涉嫌行业垄断?》,载http://money.163.com/16/0801/23/BTDUJL1E00253B0H.html,最后访问时间:2017年3月16日。
- (21)参见付聪:《李克强:如果沿用老办法管制就可能没有今天的微信》,载中国网http://news.china.com.cn/2017-06/21/content_41073402.htm,最后访问时间:2017年8月1日。
- (22)参见前引(1),[法]让·梯若尔书,作者序。
- (23)参见李昌麒、王怀勇:《政府干预市场的边界---以和谐产业发展的法律要求为例》,载《政治与法律》2006年第4期。
- (24)参见张守文:《“改革决定”与经济法共识》,载《法学评论》2014年第2期。
- (25)参见姜明安:《建设“有限”与“有为”的政府》,载《中国党政干部论坛》2004年第4期。
- (26)参见王军:《哈耶克》,中国财政经济出版社2006年版,第57页。
- (27)参见李昌麒:《经济法---国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1999年版。
- (28)参见陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,第292页。
- (29)参见张明楷:《网络时代的刑法理念---以刑法的谦抑性为中心》,载《人民检察》2014年第9期。
- (30)参见张弘:《论行政权的谦抑性及行政法的相应对待》,载《政法论丛》2017年第3期。
- (31)代表性观点如马绪良:《试论经济法的基本原则》,载《西南政法大学学报》2001年第1期;孙晋:《论经济法的基本原则---以实证主义分析方法》,载《经济法论丛》(第5卷),法律出版社2005年10月版。
- (32)有限理性理论是人工智能创始人、诺贝尔经济学奖得主西蒙在20世纪50年代提出的,该理论基于环境的复杂性和人对环境的计算能力和认识能力是有限的,承认人的认识和推理的片面性、不完备性,甚至自相矛盾,进而推及政府公共政策的决策和实施同样具有有限理性;后来,另一位诺贝尔经济学奖得主布坎南开创了公共选择学派,该学派运用经济学分析方法研究政治问题,提出了系统的政府失灵理论,该理论认为,与厂商、消费者类似,在大多数时候,政府也是一个以追求自身利益最大化为目标的“经济人”,政府行为也存在外部性。
- (33)参见孙晋:《经济法视角下政府经济权力边界的审读---以政府职能转变为考察中心》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2014年第2期。
- (34)德国一战后的《魏玛宪法》授权魏玛政府颁布一系列管制经济法,开创了人类授权政府大规模干预经济的先河,成为“授权型经济法”以及“统制经济法”之滥觞,市场机制受到限制甚至破坏,德国自身、前苏联、二战前的日本以及中国都深受影响甚至深受其害;以美国为代表的自由市场经济国家在19世纪末从反托拉斯法立法开始,国家(政府)干预经济选择了另外一条道路,那就是积极回应市场需求和尽量尊重市场规律,奉行控权原则,成为“控权型经济法”的模范。我国“市场决定论”新论断的提出,为深化改革指明了方向,也为我国经济法从传统“授权”到现代“控权”的划时代转型提供了历史契机。
- (35)波兰尼的双向运动理论强调,在一切都商品化的市场经济里,经济活动在社会关系中居于决定性地位,形成了经济自由主义的运动;而与此相对应,为了防止市场机制给社会带来的侵害,还存在反向的社会自我保护运动,并因而需要政府对市场经济进行干预。参见[英]波兰尼:《大转型:我们时代的政治与经济起源》,冯刚、刘阳译,浙江人民出版社2007年版,第114、136页。
- (36)参见张守文:《政府与市场关系的法律调整》,载《中国法学》2014年第5期。
- (37)参见王乐泉:《论改革与法治的关系》,载《中国法学》2014年第6期。
- (38)我国经济法学界近些年日益强调确立竞争政策基础性地位的重要性,主张以竞争政策基础性地位代替产业政策和宏观调控的决定性地位,实际上是对传统经济法学的检思和反省,是对经济法谦抑性原则的追求和对经济法学本原的回归。
- (39)参见沈敏荣:《法律的不确定性:反垄断法规则分析》,法律出版社2001年版,第34-37页。
- (40)参见漆多俊:《权力经济向法治经济的转变:兼论转型时期法津的控权使命》,载《经济法论丛》2005年第2期。
- (41)参见秦国荣:《维权与控权:经济法的本质及功能定位》,载《中国法学》2006年第2期。
- (42)参见倪志龙:《需要国家干预理论的真理性---基于经济法的视角》,载《经济法论坛》2010年第1期。
- (43)参见[美]E·博登海默:《法理学---法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第246页。
- (44)在竞争效果评估中,哈佛学派基本遵从了梅森(E.Mason)教授和其弟子贝恩(J.Bain)等经济学家提出的市场结构---市场行为---市场绩效分析框架即SCP范式,认为三者之间存在递进制约的因果关系,市场结构决定企业的市场行为而市场行为决定市场资源配置的绩效,因此为了获得良好的市场绩效,执法机关必须采取积极的反托拉斯政策和政府管制,以改善市场结构,进而规范企业的市场行为。
- (45)在芝加哥学派的思想支配下,美国的反垄断态度在20世纪80、90年代由严厉变为宽容,很多学者甚至政府的反垄断官员都认为“过于积极地实施反垄断法,特别是那些为了自身利益而进行的私人诉讼是有害于竞争的”。
- (46)参见我国商务部2012年第25号审查决定公告。
- (47)参见[英]Daniel Gore等:《经济学分析方法在欧盟企业并购反垄断审查中的适用》,黄晋、韩伟等译,朱忠良校,法律出版社2017年版,第132-136页。
- (48)参见孙晋、范舟:《欧盟〈非横向合并评估指南〉评析》,载《经济法研究》2010年第9卷。
- (49)参见中关村在线:《微软仍占操作系统九成份额,win7仍为主流》,载http://nb.zol.com.cn/506/5063294.html,最后访问时间:2016年7月18日。
- (50)参见丁茂中、林忠:《经营者集中控制制度的理论与实务》,复旦大学出版社2012年版,第75页。
- (51)参见前引(6),张小强书,第75页。
- (52)参见前引(1),[法]让·梯若尔书,第8、74、173页。
- (53)参见中华人民共和国商务部反垄断局编:《世界主要国家和地区反垄断法律汇编》,中国商务出版社2013年版,第653页。
- (54)See Commission Notice on remedies acceptable under the Council Regulation(EC)NO.139/2004 and under Commission Regulation(EC)NO.802/2004.
- (55)参见孙晋、钟原:《大数据时代下数据构成必要设施的反垄断法分析》,载《电子知识产权》2018年第5期。
- (56)See Spencer,Weber,Waller.Access and Information Remedies in High Tech Antitrust[EB/OL],at http://ssrn.com/abstract=1895018,p.13.
- (57)参见我国商务部2012年第49号审查决定公告。
- (58)See Jean-Jacques Laffont,Patrick Rey&Jean Tirole,Network Competition:I.Overview and Nondiscriminatory Pricing,Rand Journal of Economics,29(1),at 1-37(Spring 1998).
- (59)参见前引(55),孙晋、钟原文。
- (60)参见刘武朝:《经营者集中附加限制性条件制度研究---类型、选择及实施》,中国法制出版社2014年版,第49页。
- (61)比较典型的如附加限制性条件批准谷歌收购摩托罗拉移动案、附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权、附加限制性条件批准西部数据收购日立存储案。
- (62)参见前引(61)。
- (63)See UK Competition Commission,Understanding past merger remedies:report on case study research,updated August 2008.转引自韩伟:《经营者集中附条件法律问题研究》,法律出版社2013年版,第148页。
- (64)参见刘武朝:《论经营者集中附限制性条件执行争议的仲裁适用》,载《河北法学》2013年第10期。
- (65)有识之士近年来积极主张在我国司法体制改革中建立独立、专业的竞争审判庭,专司竞争法案件的审判职能,代表性人物如我国著名竞争法专家王晓晔教授和全国政协委员段祺华律师,都肯定了人民法院实施竞争法案件专项审判的意义。但设立专门的竞争法庭,是否有利于统一审判标准、能否解决竞争法一审及上诉案件的复杂性和专业性强等问题,这些问题在理论界尚存较大争议,需要进一步讨论。
- (66)详见江苏省高级人民法院(2015)苏知民辖终字第72号民事裁定书。
- (67)参见孙晋、王贵:《论反垄断纠纷可仲裁性的司法考量---兼评某垄断纠纷管辖权异议案》,载《法律适用》2017年第7期。
