摘要(Abstract)：
对经济效率的追求是中国当代民法得以发生的主要动因。当代民法学从一开始就明确表达了浓厚的效率意识。然而,不少事例表明,经济效率观念常常被民法学说、道德观念、计划经济惯性思维或长官意志等因素所稀释、掩盖或替代,一直未能获得中国当代民法学的系统关注和精细表达,以至于在不少情形出现不经济的经济判断。新世纪民法学有必要树立更加明确、精细的效率意识,对民事法律规则的行为激励效应和社会经济效果开展更直接的讨论和更精细的评估,以降低社会交往成本,促进私人之间更深层次的合作与共赢。
关键词(KeyWords)： 中国民法学;私人自治;效率意识;公平观念;比例原则
Abstract:
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基金项目(Foundation): 国家社科基金项目“中国私法学的哲学和经济学基础研究”(项目批准号:14CFX006)的研究成果
作者(Author): 熊丙万;
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参考文献(References)：
- (1)谢鸿飞:《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》,载《清华法学》2014年第6期。
- (2)孙国华:“序言”,载冯玉军:《法经济学范式》,清华大学出版社2009年版。
- (3)参见梁慧星:《中国民法:从何处来,向何处去》,载《中国改革》2006年第7期;孙宪忠:《中国近现代继受西方民法的效果评述》,载《中国法学》2006年第3期。
- (4)王家福、谢怀栻、陈汉章、苏庆、梁慧星、王晓晔、袁长春编著:《民法基本知识》,人民日报出版社1987年版,第13页。
- (5)江平主编:《民法教程》,中国政法大学出版社1988年版,第19页。
- (6)佟柔:《民法》,法律出版社1986年版,第12页。
- (7)参见前引(4),王家福等编著书,第21-23页。
- (8)参见前引(6),佟柔书,第8页。不过,当时学界关于“民法是公法还是私法”的问题存在争议。参见谢怀栻:《纪念佟柔同志》,载《佟柔文集》,中国政法大学出版社1996年版,第400页。
- (9)佟柔、金平、赵中孚编著:《民法原理》,法律出版社1983年版,第14-15页。
- (10)前引(4),王家福等编著书,第31页、第40-42页。
- (11)参见前引(9),佟柔等编著书,第1-5页。
- (12)王利明、姚辉:《人大民商法学:学说创见与立法贡献》,载《法学家》2010年第4期。
- (13)参见[美]加里·S·贝克尔:《人类行为的经济分析》(第2版),王业宇、陈琪译,上海三联书店2008年版,第6编。
- (14)有同行建议将效率原则建构为一项新的民法基本原则。参见郑晓剑:《比例原则在民法上的适用及展开》,载《中国法学》2016年第2期。比较法上,《欧洲私法典草案》明确将效率作为一项与自由并列的私法基本价值。See Christian von Bar,E Clive&H Schulte-N?lke(ed.),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),at 29-30(Interim Outline Edition,Seillier,Müchen,2008).
- (15)王轶:《民法的基本原则》,载王利明主编:《民法》(第5版),中国人民大学出版社2010年版,第29-30页。
- (16)在一场近20位民法同行参与的“灭失质物价值的司法认定”讨论中,仅贺剑博士等就桑本谦教授提出的制度效率问题作直接回应。参见刘保玉等:《灭失质物价值的司法认定:裁判依据与法理基础》,载《人民司法》2016年第34期。
- (17)参见熊丙万:《私法的基础:从个人主义走向合作主义》,载《中国法学》2014年第3期;蒋大兴:《论私法的公共性维度---“公共性私法行为”的四维体系》,载《政法论坛》2016年第6期。
- (18)参见熊丙万:《法律的形式与功能---以“知假买假”案为分析范例》,载《中外法学》2017年第2期。
- (19)参见冉克平:《论冒名处分不动产的私法效果》,载《中国法学》2015年第1期。
- (20)参见卢正敏:《执行程序中的虚假租赁及其法律应对》,载《中国法学》2013年第4期。
- (21)参见红枪手:《“私”字是阻碍革命大联合的绊脚石》,载《人民日报》1967年1月31日第3版。
- (22)杨立新:《编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响》,载《法制与社会发展》2016年第2期。
- (23)参见前引(22),杨立新文。
- (24)朱广新:《超越经验主义立法:编纂民法典》,载《中外法学》2014年第6期。
- (25)See Ronald Coase,The Problem of Social Cost,2 Journal of Law and Economics1,18(1960).
- (26)参见[美]奥利弗·E·威廉姆森:《治理机制》,石烁译,机械工业出版社2016年版,第201页。
- (27)单平基:《从强制缔约看“打车软件”的法律规制》,载《法学》2014年第8期。需指出的是,单平基教授评论的对象主要是滴滴、快的软件上线后在线上运营的传统出租车。但在私家网约车服务在这些平台上线之后,动态调价机制也面临同样的批评。德国柏林勃兰登堡高等行政法院在一份判决中也明确否定了动态调价商业模式。Vgl.OVGBerlin-Brandenburg,Beschluss vom 10.April 2015,Az.OVG 1 S 96.14,Rn.49.
- (28)参见熊丙万:《专车拼车管制新探》,载《清华法学》2016年第2期。
- (29)See Ronald Coase,supra note 25,at 18.
- (30)See Louis Kaplow&Steven Shavell,Fairness versus Welfare,114 Harv.L.Rev.961(2001).
- (31)费孝通:《乡土中国》,人民出版社2008年版,第84页。
- (32)前引(24),朱广新文。
- (33)这类表达同样可见于学术文献,参见孙良国:《效率违约理论研究》,载《法制与社会发展》2006年第5期。
- (34)See Steven Shavell,Foundations of Economic Analysis of Law,at 314-316,367(Cambridge:Harvard University Press,2004).
- (35)参见“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”,载《最高人民法院公报》2006年第6期。
- (36)关于法学家的学术免疫力问题,参见王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考---过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》,载《法制与社会发展》2006年第1期。
- (37)参见杨瑞龙:《面对制度之规》,中国发展出版社2000年版,第4-5页。
- (38)王利明:《契约精神与法治社会》,载王利明:《人民的福祉是最高的法律》,北京大学出版社2013年版,第151页。如此表达效率违约理论的文献较为常见,参见叶林:《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社1997年版,第36页;谢鸿飞:《合同法学的新发展》,中国社会科学出版社2014年版,第472页。
- (39)前引(38),谢鸿飞书,第477页。
- (40)参见唐清利:《效率违约:从生活规则到精神理念的嬗变》,载《法商研究》2008年第2期。
- (41)在现货买卖合同中,允许这类违约不仅让买卖双方获益,还将惠及向出卖人出价更高的第三人。因为第三人购得了对其有价值的货物。例如,“甲将其房屋出卖给乙,作价100万元,在履行前,丙向甲提出120万元的价格,此时,只要乙的损失小于20万元(假设为10万元),支持甲向并履行,合同就是有效率的(在向乙支付一笔介于10万-20万元之间的赔偿金后,甲仍可获利)”。德风教授曾对此提出过两项批评,并认为“即使是按照将功利主义哲学发挥到极致的法和经济分析理论,‘合同应绝对遵守’也未必是可以轻易推翻的命题”:一是实践中相对人的预期利益难以确定,且通过司法程序来确定预期利益这一环节本身也是有成本的;二是“允许原合同债权人取得标的物,然后再将标的物转卖给第三人,实际上也丝毫不会损害法和经济学强调的福利最大化的目标”。参见许德风:《论法教义学与价值判断》,载《中外法学》2008年第2期(案例略有修改)。这两项“批评”的确在理,但事实,经济学家在阐述“效率违约”理论时也是这样想的。对第一项批评,正文将作进一步阐述。对第二项批评,经济学家主张严格区分“第三人仅认识出卖人并向出卖人报价”与“第三人同时认识双方当事人并向他们同时报价”这两类情形,并分别讨论两种情形下“违约”或“守约”的效应。前述案例主要是针对前一种情形而言的。在后一种情形,支持出卖人的违约要求并不会实质增加货物的利用价值,因为,第三人仍然可以从买受人那里获得该财产。See Steven Shavell,supra note 34,368-377.
- (42)参见前引(41),许德风文,第188页。
- (43)前引(41),许德风文,第188-189页。
- (44)See Steven Shavell,supra note 34,352-353,377.
- (45)参见孙良国、单平基:《效率违约理论批判》,载《当代法学》2010年第6期。
- (46)参见前引(3),孙宪忠文。
- (47)尚连杰:《“知假买假”的效果证成与文本分析》,载《华东政法大学学报》2015年第1期。
- (48)参见泮伟江:《论指导性案例的效力》,载《清华法学》2016年第1期。
- (49)参见前引(38),叶林书,第36页。
- (50)[土]丹尼·罗德里克:《经济学规则》,刘波译,中信出版集团2017年版,第14页。
- (51)前引(50),丹尼·罗德里克书,第14-15页。
- (52)这是桑本谦教授的观点,季卫东、舒国滢、徐爱国、桑本谦、陈景辉、聂鑫、马剑银:《中国需要什么样的法理学》,载《中国法律评论》2016年第3期。
- (53)参见朱虎:《国家所有和国家所有权》,载《华东政法大学学报》2016年第1期。
- (54)参见张鹏:“按份共有人优先购买权制度的经济分析”,《法商研究》2016年第1期。
- (55)“比例原则作为目的理性的集中体现,作为成本收益分析的另一种表达,在私法中也应具有普适性”,纪海龙:《比例原则在私法中的普适性及其例证》,载《政法论坛》2016年第3期。
- (56)参见许德风:《论合同违法无效后的获益返还---兼议背信行为的法律规制》,载《清华法学》2016年第2期。
- (57)前引(26),奥利弗E.威廉姆森书,第4页。
- (58)前引(26),奥利弗E.威廉姆森书,第4页。
- (59)中国法律学者对经济学知识的认识多来源于波斯纳,常常将其视为法律经济学知识的权威。的确,波斯纳在法律经济学中扮演着重要的历史角色,特别是率先向法学界推介了经济学这门知识,并以身示范,坚持在司法审判和学术研究中予以运用。但与波斯纳在法理学上的洞见相比,经济学或者法律经济学是其明显的弱项。与大量“半路出家”的法律学者一样,波斯纳本人并没有接受过系统的经济学训练,从一开始就在一些关键问题上误解和误传了经济学知识,给法律学者树立了虚假标靶,使法律学者对经济学产生了深深的误解甚至直觉性抵触。例如,波斯纳早期关于社会财富最大化目标的误解。See Louis Kaplow&Steven Shavell,supra note 30,996;再如,波斯纳早期关于“零交易成本”的误解,See Oliver E.Williamson,Evaluating Coase,8 Journal of Economic Perspectives 2,201,201-203(1994).实际上,自20世纪70年代以来,一大批受过职业经济学教育(有的同时受过法学教育)的毕业生涌入法学院,开创和讲授法律经济学,是法律经济学世界的中坚力量。
- (60)参见[美]约瑟夫·E·斯蒂格利茨:《不平等的代价》,张子源译,机械工业出版社2013年版,序言第Ⅷ-Ⅸ页;[印]阿马蒂亚·森:《以自由看待发展》,任颐、于真译,中国人民大学出版社2002年版。
- (61)前引(37),杨瑞龙书,第47页。
- (62)当然,经济学家也是人,会有明确的价值取向,不仅会影响到他们所从事的研究课题,有时也许还会影响到他所得出的结论。参见[美]米尔顿·弗里德曼:《经济学中的价值判断》,载《弗里德曼文萃》(上册),胡雪峰、武玉宁译,首都经济贸易大学出版社2001年版,第4页。
- (63)See N.Gregory Mankiw,Principles of Economics,5th ed.,at 30-36(South-Western,2007).
- (64)See Matthew D.Adler,Cost-Benefit Analysis and Distributional Weights:An Overview(August 20,2013),available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2313388 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2313388(last visited on August 24,2016).
- (65)参见前引(62),米尔顿·弗里德曼书,第4页。
- (66)参见薛军:《实证研究与民法方法论的发展》,载《法学研究》2012年第1期。
- (67)“夸张地说,只有多元主义才是唯一的普遍价值”,前引(1),谢鸿飞文。
- (68)前引(62),米尔顿·弗里德曼书,第6页。
- (69)参见孙良国:《住宅建设用地使用权自动续期的前提问题》,载《法学》2016年第10期。
- (70)参见李志刚:《法经济学在民商审判实务中司法运用---角度与限度》,载《人大法律评论》2017年第1辑。
