摘要(Abstract)：
源于土地承包经营权流转实践并得到政策确认的"三权分离",在理论上存在较大争议,其焦点是土地承包权应否从土地承包经营权中分离出来。土地承包权与土地承包经营权在权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济方式和责任方式等方面均存在较大差异,两者应当分离。土地承包经营权包含土地承包权已造成理论上的混乱与纷争,导致土地承包经营权的功能超载,妨碍土地承包经营权的有序流转,影响承包人土地权益保护等不利影响,两者必须分离。寻求土地承包权与土地承包经营权分离的途径,既要对现行理论进行反思,关注改革实践以形成权利分置的理论共识;又要重视在《农村土地承包法》或《物权法》中进行土地承包权的制度设置以及土地承包经营权的立法完善等权利分置的制度构建等问题。
关键词(KeyWords)： 土地承包权;土地承包经营权;三权分离
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《深化农村土地制度改革中农民土地权益的法律保障研究》(项目批准号:14JJD810015);;
司法部重点课题《土地征收制度改革的法律保障研究》(项目批准号:13SFB1004)的研究成果之一
作者(Author): 丁文;
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参考文献(References)：
- ①参见中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》、中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。
- ②参见沈叙元、张建华《农村土地承包经营权流转的思考》载《浙江经济》2006年第2期;陈锡文《关于解决“三农”问题的几点考虑——学习(中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定)》,载《中共党史研究》2014年第1期。
- ③参见丁关良《土地承包经营权流转法律制度研究》,中国人民大学出版社2011年版,第284页。
- ④《马克思恩格斯选集》(第三卷),人民出版社1972年版,第12页。
- ⑤《物权法》中土地承包经营权共10个条款(第124-134条),其中有8个条款(第124、125、126、127、128、130、131、133条)与《农村土地承包法》有法源关系特别是土地承包经营权的立法界定(第125条)承继了《农村土地承包法》对土地承包权的规定(第2、3、5、9、16条)。
- ⑥参见崔建远《物权:规范与学说—以中国物权法的解释论为中心》(下册),清华大学出版社2011年版,第510-511页。
- ⑦参见王利明《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第460页。
- ⑧参见《广东省农村集体经济组织管理规定》第15条。
- ⑨参见蒋月等《农村土地承包法实施研究》法律出版社2006年版,第150页。
- ⑩参见刘同君《新型城镇化进程中农村社会治理的法治转型——以农民权利为视角》,载《法学》2013年第9期。
- (11)参见前引⑨蒋月等书,第180-182页。
- (12)参见黄河等《农业法视野中的土地承包经营权流转法制保障研究》,中国政法大学出版社2007年版,第3页。
- (13)参见王利明《物权法研究》,中国人民大学出版社2013年版,第813页。
- (14)房绍坤《用益物权基本问题研究》,北京大学出版社2006年版,第41页。
- (15)参见刘俊《土地承包经营权性质探讨》,载《现代法学》2007年,第2期。
- (16)参见王利明、周友军《论我国农村土地制度的完善》,载《中国法学》2012年第1期。
- (17)参见黄韬《中国农地集体产权制度研究》,西南财经大学出版社2010年版,第142页。
- (18)参见申卫星《期待权基本理论研究》,中国人民大学出版社2006年版,第112页。
- (19)参见前引(18),申卫星书第113-114页。
- (20)参见戴威、陈小君《论农村集体经济组织成员权利的实现》,裁《人民论坛》2012年第1期。
- (21)参见林诚二《民法总则》法律出版社2006年版,第79页。
- (22)参见王利明《民法总论》,中国人民大学出版社2009年版,苹第95页。
- (23)参见孙宪忠《争议与思考——物权立法笔记》,中国人民大学出版社2006年版,第543页。
- (24)参见前引③,关良书,第1546页。
- (25)参见前引⑥,崖建远书,第521页。
- (26)参见《农村土地承包法》第5条。
- (27)参见韩松《农民集体所有权和集体成员权益的侵权责任法适用》裁《国家检察官学院学报》2011年第2期。
- (28)参见《农村土地承包法》第18条。
- (29)参见蒋省三、刘守英、李青《中国土地政策改革—政策演进与地方实施》,上海三联书店2010年版,第47页。
- (30)参见杜文骄、任大鹏《农村土地承包权退出的法理依据分析》,载《中国土地科学》2011年,第12期。
- (31)参见贺雪峰《地权的逻辑—中国农村土地制度向何处去》,中国政法大学出版社2010年版第162页。
- (32)参见姚洋《中国农地制度:一个分析框架》,载《中国社会科学》2000年第2期。
- (33)参见前引(31),贺雪峰书,第163页。
- (34)参见前引(30),杜文骄、任大鹏文。
- (35)参见余梦秋、陈家泽《固化农村集体经济组织成员权的理论思考》,载《财经科学》2011年第11期。
- (36)参见农业部课题组《推动农业农村经济科学发展重大问题研究》,中国农业出版社2009年版,第206-207页。
- (37)参见《农村土地承包法》第26条《物权法》第131条。
- (38)见《农村土地承包法》第27条《物权法》第130条。
- (39)参见《农村土地承包法》第32条《物权法》第128条。
- (40)参见《物权法》第132条。
- (41)有学者对土地征收侵权类型进行了研究,参见丁文,《土地征收侵权原因及对策分析》,载《中国土地科学》2007年第4期;丁文、温世扬《土地征收侵权责任机制研究》,载《浙江社会科学》2006年第4期。
- (42)参见前引⑨,蒋月等书,第121-122页。
- (43)参见韩松《论农民集体土地所有权的集体成员受益权能》,载《当代法学》2014年第1期。
- (44)参见前引(16),王利明、周友军文。
- (45)参见杨一介:《农村地权制度建设面临的挑战》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室《农村土地制度改革:国际比较研究》,社会科学文献出版社2009年版第298页。
- (46)参见张平华、李云波、张洪波《土地承包经营权》,中国法制出版社2007年版,第26-27页。
- (47)参见(23),孙宪忠书,第522页。
- (48)参见前引②,陈锡文文。
- (49)参见辜胜阻、李洪斌、曹誉波《新型城镇化改革的原则与路径——十八届三中全会的城镇化新政》,载《江海学刊》2014年第1期。
- (50)参见张红宇《农业规模经营与农村土地制度创新》,载《中国乡村发现》2013年第2期。
- (51)“三权分离”论早在2000年左右就被提出。参见谢光国《制约农民收入增长的因素分析和对策》,载《农业经济问题》2001年第3期;张红宇《中国农地调整与使用权流转:几点评论》载《管理世界》2002年第5期。
- (52)参见房绍坤《物权法用益物权编》,中国人民大学出版社2007年版,第40-44页;前引⑩胀平华、李云波、张洪波书,第44-56页。
- (53)参见刘俊、胡大武《中国农村土地承包经营法律制度研究》,载蔡继明、邝梅主编《论中国土地制度改革——中国土地制度改革国际研讨会论文集》,中国财政经济出版社2009年版,第110页。
- (54)参见常鹏翱《物权法定原则的适用对象》,载《法学》2014年第3期。
- (55)参见前引(12),黄河等书第25页。
- (56)参见前引(17),黄韬书,第143页。
- (57)参见孟勤国等《中国农村土地流转问题研究》法律出版社2009年版,第46-47页。
- (58)参见黄祖辉等《我国土地制度与社会经济协调发展研究》经济科学出版社2010年版,第5-6页。
- (59)参见杨沂、马小勇《农村土地制度的深层矛盾和改革设想》,载《西北农林科技大学学报》(社会科学版)2008年第1期。
- (60)参见前引(15),浏俊文。
- (61)参见前引(32),姚洋文。
- (62)参见伍振军、张云华、孔祥智《土地承包经营权抵押贷款问题运行机制探析——宁夏同心县土地抵押协会调查》,载《农业经济与管理》2011年第1期。
- (63)如鄂州市政府制定了《鄂州市农村产权抵押融资总体方案》,由市政府出资设置抵押融资风险基金(首期2000万元),并与银行共同制定合理的风险分摊机制,政府承担80%风险责任。参见刘明尧、丁文、彭中《土地流转的鄂州模式——释放农地金融活力的典范》,载《农村金融研究》2014年第2期。
- (64)参见唐永林、雷妍《新一轮土改暗流涌动耕地抵押贷款试点成潮》,载《南方周末》2009年5月14日版。
- (65)参见2010年中国人民银行联合证监会、银监会、保监会下发的《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》。
- (66)如依《物权法》第128、133条和《担保法》第34条之规定,以家庭承包方式取得的土地承包经营权禁止抵押。
- (67)参见前引⑥,崖建远书,第525页。
- (68)参见王卫国《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社2007年版,第315页。
- (69)参见前引③,丁良书,第240-241页。
- (70)参见高圣平《“稳定并长久不变”的土地承包经营权的权利构造与制度重塑——基于党的十七届三中全会文件的思考》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室《农村土地制度改革:国际比较研究》,社会科学文献出版社2009年版,第270-271页。
- (71)参见陈志扬《土地承包经营权抵押实验报告》,载《中国农村信用合作》2008年第9期。
- (72)参见前引(29),蒋省三、刘守英、李青书,第46页。
- (73)参见曹务坤《农村土地承包经营权流转研究》知识产权出版社2007年版,第166页。
- (74)参见前引(36),农业部课题组书,第232页。
- (75)参见前引③,丁关良书,第96-97页。
- (76)参见郭明瑞《物权法实施以来疑难案例研究》,中国法制出版社2011年版,第129页。
- (77)参见前引(43),韩松文。
- (78)参见胡吕银《土地承包经营权的物权法分析》复旦大学出版社2004年版,第154-155页。
- (79)就笔者所见的资料来看,只有张红宇对“三权分离”的理由有所涉及,但也仅局限于分离的意义之视角。参见前引(50)胀红宇文。
- (80)参见徐勇《农民改变中国》,中国社会科学出版社2012年版,第6页。
- (81)参见前引③,丁关良书,第278-281页。
- (82)参见前引(68),王卫国书,第175页以下。
- (83)习近平《在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话》,载《人民日报》2014年9月6日第2版。
- (84)参见王乐泉《论改革与法治的关系》,载《中国法学》2014年第6期。
- (85)参见前引(84),王乐泉文。
- (86)习近平《在主持召开中央全面深化改革领导小组第五次会议上的讲话》,载《人民日报》2014年9月30日第1版。
- (87)如《物权法》第59、63条《农村土地承包法》第5、6条等。
- (88)参见陈小君、高飞、耿卓、伦海波《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲—以对我国十省农地问题立法调查为基础》,载《法律科学》2010年第1期。
- (89)参见前引(16),王利明、周友军文。
- (90)如孙宪忠教授认为,成员权主要关乎土地权利问题,故农民个人成员权的重建应着眼于私法的方法(参见前引(23),孙宪忠书,第543页)。
- (91)前引(86),习近平文。
- (92)参见前引(17),黄韬书,第142-143页。
- (93)参见梁慧星主编:《中国物权法研究》(下册),法律出版社1998年版,第610页。
- (94)参见前引③,丁关良书,第282页。
