摘要(Abstract):
我国国际争端解决机制尚未在"一带一路"沿线国间自然形成中心地位,构建调解、仲裁、司法三位一体的"一带一路"争端解决中心应从当下和未来两个层面进行价值考量:调解、仲裁和司法三位一体模式的争端解决中心是国家海外贸易及投资权益维护举措的应急与补缺;是推动相关争端争端交由"一带一路"沿线国家共同参与的争端解决机构进行裁判的试验场。以此为近期目标,"一带一路"争端解决中心建设需要理性地接纳境外仲裁机构进入中国并与中国争端解决机构合作;需要改变司法主权过度扩张的观念以促进司法协助和合作;需要推进调解机制的国际协调及"软法规制"。"一带一路"多元争端解决中心的近期功能受制于沿线国的信任度以及当事方的意思自治,而其承载的诚信文化沟通、"一带一路"区域仲裁机构形成以及国际化人才培养的三大远期功能将是建设该中心的核心价值所在。
关键词(KeyWords): 一带一路;争端解决;仲裁;司法协助
Abstract:
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基金项目(Foundation): 国家社科基金项目“‘21世纪海上丝绸之路’战略的电子港航法律制度保障研究”(项目批准号:15BFX193)的研究成果
作者(Author): 初北平;
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参考文献(References):
- (1)参见黄进主编:《国际商事争议解决机制研究》,武汉大学出版社2010年版,第215页。
- (2)2017年9月12日,中国驻荷兰大使代表中国政府在荷兰外交部签署了《选择法院协议公约》。
- (3)See Phillip Yang,The Eastern and Western Cultural Influences on Maritime Arbitration and Its Recent Development in Asia,at396(CMI Year Book,2013).
- (4)2017年7月11日,国务院批复同意在北京市服务业扩大开放综合试点期内继续深化改革推进服务业扩大开放综合试点,原则同意《深化改革推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案》。其中完善多元化商事争议解决体系改革内容包括:强化市场主体自治和行业自律,充分发挥商协会及商事纠纷专业调解机构在商事纠纷解决中的作用。建立健全公开、公正、透明的纠纷解决机制,支持国际知名商事争议解决机构在符合京津冀协同发展战略总体要求的前提下,在北京设立代表机构,鼓励市场主体通过平等协商、第三方调解、商事仲裁、诉讼等多种方式解决纠纷,促进多元化商事争议解决机制建设。
- (5)引入外国的仲裁和调解机构、组织,可能对国内的仲裁和调解产业带来的冲击需要进一步评估,参见下文第二(二)第2部分的内容。
- (6)从商业登记查询可知,Maxwell Chambers并非专门的争端解决机构或者组织,而是登记注册于新加坡麦克维路32号的一个普通有限公司,营业范围包括出租房屋和附属装修、设备、餐饮,也包括进行仲裁活动等。
- (7)参见何志鹏:《国际法治的中国表达》,载《中国社会科学》2015年第10期。
- (8)《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(法发[2015]9号)和《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(法发[2016]34号)。
- (9)2016年11月22日,最高人民法院公布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
- (10)包括与9个国家最高法院签署双边司法合作谅解备忘录或合作换文;主导发布两个国际会议共识(中国-中东欧国家最高法院院长会议《苏州共识》;第三届世界互联网大会智慧法院暨网络法治论坛《乌镇共识》);参与签署上合组织成员国最高法院院长会议联合声明;亚太首席大法官圆桌会议科伦坡宣言等。
- (11)如在《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》对自贸区内企业约定临时仲裁的突破。
- (12)2016年3月17日,《中国国际经济贸易促进委员会参与“一带一路”建设贸易投资促进工作方案》公布。该方案提出了三大保障措施,包括加强组织领导,切实做好“一带一路”工作总体设计、统筹协调、整体推进和督促落实;优化工商合作机制,发挥丝绸之路商务理事会与21世纪海上丝绸之路商务理事会作用,做大针对上合组织、东盟、南亚、阿拉伯国家的区域工商合作机制,做实与俄罗斯、哈萨克斯坦、土耳其等国家主要商协会建立的双边合作平台;密切与地方和行业贸促会的协作,充分发挥驻外代表处作用,在信息、培训、展会等方面互相支持、深入合作,形成系统合力。
- (13)参见王利明:《中国商事仲裁国际化水平亟待提升》,载《中国对外贸易》2016年第10期。
- (14)参见刘晓红、王徽:《论中国引入国际商事仲裁机构的法律障碍与突破进路---基于中国自贸区多元化争议解决机制构建的几点思考》,载《苏州大学学报》2016年第3期。
- (15)Shaun Breslin,China and the global order:signaling threat or friendship?,3 International Affairs 89,615-634(2013);Sajaya Baru,China’s One Belt One Road Initiative Is Not just about Economics,The Economics Times,April 25,2017.
- (16)议事厅的商业登记查询显示,其股东为Maxwell Arbitration Holdings Limited(也就是其自己就是全资股东),性质为公众公司(公司名称中无“Pte”),也非上市公司;其有限责任承担方式不是依据其股本,而是依据股东的担保。这种以担保替代出资、非上市的公众公司,通常是政府用来从事具有一定公益目的的公司。
- (17)The LMAA,2016 Statistics,载http://www.lmaa.london/event.aspx?pk NewsE ventI D=208da443-7800-4720-84b3-7f4f3f5fc9ce,最后访问时间:2017年10月28日。
- (18)据统计,截止2015年伦敦海事仲裁员协会共有33名全职会员,753名兼职支持会员。载http://www.lmaa.london/membership.aspx.最后访问时间:2017年11月26日。
- (19)Gary B.Born,International Arbitration and Forum Selection Agreements:Drafting and Enforcing(4thedition),at 73(Wolters Kluwer,2013).
- (20)参见International Chamber of Commerce.2012 Statistical Report,载http://www.iccdrl.com/itemcontent.aspx.最后访问时间:2017年10月28日。
- (21)Singapore:A New Seat in International Maritime Arbitration,载https://www.bimco.org/Products/BIMCO_Bulletins/BIMCO_Bulletins_Digital_Issues/2013_05/p08.aspx.最后访问时间:2017年10月28日。
- (22)原文为“In order to reflect the global spread of maritime arbitration centres”,参见BIMCO Standard Dispute Resolution Clause 2013,载https://www.bimco.org/~/media/Chartering/Special_Circulars/SC2012_06.ashx,最后访问时间:2017年10月10日。
- (23)Queen Mary University of London,International Arbitration Survey 2015:Improvements and Innovations in International Arbitration,载http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/164761.pdf.最后访问时间:2017年10月28日。
- (24)卢鹏起:《中国仲裁谋求增强国际竞争力》,载《中国贸易报》2017年1月19日第1版。
- (25)最高人民法院(2013)民四他字第13号民事判决书。
- (26)北京市第二中级人民法院(2013)二中民特字第10670号民事裁定书。
- (27)国际仲裁实践通行的做法是以仲裁地(Seat of Arbitration)来确定仲裁程序法的适用法律,因此仲裁地与开庭地点法律含义完全不同。
- (28)调查的国家分别为美国、德国、日本、澳大利亚、加拿大、新西兰以及狭义的“一带一路”沿线的64个国家,其中缅甸尚没有仲裁机构。
- (29)据统计,“一带一路”沿线多数国家都设立了仲裁机构(缅甸无仲裁机构),但除了新加坡以及马拉西亚(吉隆坡区域仲裁中心)之外,多数的仲裁机构受案量不高。例如伊拉克的本土仲裁机构The Federation of the Chambers of Commerce Arbitration Centre以及The International Commercial Arbitration Center Najaf从成立伊始就没有受理过案件;而印度虽然有仲裁的实践,但因为法院的干预过多而导致仲裁案件数量不高。
- (30)参见王吉文:《外国判决承认与执行的国际合作机制研究》,中国政法大学出版社2014年版,第1页。
- (31)最高人民法院法发[2015]9号。
- (32)所谓的推定互惠关系由德国学者首倡,也被称为“合作的互惠关系”,即只要能确定外国没有拒绝承认本国法院判决的先例,就推定存在互惠。罗马尼亚1992年《国际私法》第6条就明确采用了这种推定互惠关系:“如果要求存在互惠,应推定其存在,除非有相反证明。证明由司法部和外交部经过协商查明。”我国台湾地区在司法实践中也开始采取推定互惠,即只要外国无不承认台湾地区法院判决的先例,台湾地区法院就可以先予承认该外国法院判决。
- (33)华泰财产保险有限公司深圳分公司诉克利伯租船公司申请海事强制令案,武汉海事法院(2017)鄂72行保3号民事裁定书。中国环球航运有限公司诉亚特兰斯纳维奥斯航运有限公司海事强制令案,青岛海事法院(2011)青海法限字第2-3号民事裁定书。
- (34)See Peter Hay,Patrick J.Borchers&Symeon C.Symeonides,Conflict of laws,at 29(Thomson Reuters,2010).
- (35)美国司法一般将英国的禁诉令当成外国判决不予承认和执行;德国司法则以涉嫌侵犯德国的司法主权为由不予执行;欧盟法院则以“最先受诉法院原则”为由拒绝执行。但是以禁令或命令反对他国禁令情形则不多见。
- (36)内地申请执行的案件为:申请执行人阿尔诺维根斯晨鸣特种纸有限公司与执行人山东晨鸣纸业集团股份有限公司蒸汽供应合同纠纷案,山东省高级人民法院(2014)鲁执复议字第62号民事裁定书;香港高等法院案:Shandong Chenming Paper Holdings Limited and Arjowiggins HKK 2 Limited,(HCMP 3060/2016)。
- (37)英国法院曾在Regazzoni v.KC Sethia([1958]AC 301)案中判决:让当事方履行违反友好国家的法律的相关义务,与英国的公共利益(public policy)是相抵触的。在“The Vine”([2011]1 Lloyd’s Rep.301)案中,尽管中国公司签发的保函中约定适用的法律是英国法,但考虑到保函是依据中国法律签发,因此英国法院依然特别依据“礼让原则”(principle of comity)审查了中国法的相关规定。
- (38)参见《我国调解制度与西方ADR制度之比较分析》,载中国国际贸易促进委员会中国国际商会深圳调解中心官网http://tjzx.tradow.com/lilen/wzhc/57.html,最后访问时间:2017年10月28日。
- (39)参见郭玉军、孙敏洁:《美国诉讼和解与中国法院调解之比较研究》,载《法学评论》2006年第2期。
- (40)Part 36 of The Civil Procedure Rules 2017 of Senior Courts of England and Wales,Country Court,England and Wales(come into force on 6th April 2017).
- (41)Jayne Singer,The EU Mediation Atlas:Practice and Regulation,Butterworth Law,2004,Chapter 1(Mediation in Austria),Chapter 6(Mediation in Germany)&Chapter11(Mediation in Netherlands).
- (42)《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》和《欧洲会议及欧盟理事会关于民商事调解若干问题的2008/52/EC指令》为立法基础。
- (43)Kamarudin,Abdul Rani and Ab Aziz,Norjihan,Mediation in Malaysia:Is It Facilitative,Evaluative or Transformative?1West East Journal of Social Sciences 3,8-13(2004).
- (44)目前,中国贸促会/中国国际商会调解中心与国际知名的争议解决机构已经建立了8个联合调解中心,如中美商事调解中心、中意商事调解中心、北京-汉堡调解中心、中韩商事争议调解中心、中加联合调解中心、内地-澳门联合调解中心、内地-香港联合调解中心、中蒙商事调解中心;中国贸促会/中国国际商会调解中心还与国际上11个调解机构进行业务合作,共同合作调解中外当事人之间的争议,如英国有效争议解决中心、香港和解中心、新加坡国际仲裁中心、希腊调解仲裁中心、日本自动车工业中心、中国黎巴嫩商贸协、中阿联合调解中心(黎巴嫩、约旦、埃及等7个国家)、中国-东盟联合调解中心(缅甸、菲律宾)。参见王芳:《建设具有独特优势的商会调解机制》,载《人民法院报》2017年9月1日第5版。
- (45)“五通”是指政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通。“三同”是利益共同体、命运共同体和责任共同体。
- (46)《文化部“一带一路”文化发展行动计划》(文外发[2016]40号,2016年12月28日发布)。
- (47)Christopher K Tahbaz,Cross-Cultural Perspectives on Effective Advocacy in International Arbitration-or,How to Avoid Losing in Translation,2 Asian Dispute Review,51-54(2012);Phillip Yang,The Eastern and Western Cultural Influences on Maritime Arbitration and its recent development in Asia,at 396(CMI Year Book,2013).
- (48)《法国民法典》第1102条、第1103条及1104条(2016年2月10日的第2016-131号法令修订)。
- (49)See Dictionary“Legal Vocabulary”of Gérard CORNU(PUF,2008)(p.120).
- (50)See J.Chitty&H.G Beale,Chitty on Contracts,Sweet&Maxwell(2012),para 001-041.
- (51)Yam Seng Pte Ltd.v.International Trade Corp Ltd.(2013)EWHC 111(QB).
- (52)其2000年《保险法》第5条仅规定了“公平竞争”原则(Art.5:In carrying out the insurance business,insurance companies,agencies and brokers shall respect the principle of fair competition in accordance with the provisions of this law),See Law of Insurance of Kingdom of Cambodia(No.NS/RKM/0700/02)),但2014年《保险法》则体现了“诚信原则”(Art.9:When entering to the contract,both parties shall follow the principle of honesty with mutual benefits and accorded through negotiation,that without harming the public interest.The insurance contract is considered as agreed in the contents when there are the offer and acceptance.)。
- (53)青岛海事法院(2013)青海法商初字第1032号民事裁定书。
- (54)《民法总则》第7条“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”;《合同法》第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”;《民事诉讼法》第13条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。
- (55)上诉人广东加多宝饮料食品有限公司与被上诉人广州医药集团有限公司擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案(最高人民法院(2015)民三终字第3号民事审判书),最高人民法院遵循诚实信用原则判决诉争标的可由双方共有。
- (56)参见张美榕:《国际商事仲裁立法趋同化运动之初探》,载《仲裁研究》2012年第1期。
- (57)《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》(1958年)《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(2010年8月15日修订)和《联合国国际商事仲裁示范法》(2006年7月7日)修订)以及世界银行制定的《解决国家与他国国民之间投资争议公约》(1966年10月14日)最具有代表性。
- (58)《中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》(2005年1月1日生效);《中华人民共和国和泰王国关于民商事司法协助和仲裁合作的协定》(1997年7月6日生效)。
- (59)最高人民法院于2016年12月30日发布《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第四部分第9条规定:“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的,可以认定该仲裁协议有效。”
- (60)2016年,吉隆坡区域仲裁中心总共受理案件522件,仲裁的标的额约为4.1亿美元,参见KLRCA,2016 Annual Report,The Multi-Service Global Hub for ADR,https://klrca.org/annualreport/2016annual/#PDF/1,p.18,最后访问时间:2017年10月17日;2016年新加坡仲裁中心受理案件343件(管理案件307件),争议金额共计118.5亿美元,参见SIAC,Annual Report 2016,载http://www.siac.org.sg/images/stories/articles/annual_report/SIAC_AR_2016_24pp_WEBversion_edited.pdf,最后访问时间:2017年10月17日。
- (61)参见赵蕾、葛黄斌:《新加坡国际商事法庭的运行与发展》,载《人民法院报》2017年7月7日第8版。
- (62)参见周丽:《当前仲裁员制度的不足与完善》,载《人民论坛》2016年第17期。