摘要(Abstract)：
近现代法典编纂运动发轫于18世纪末、19世纪初的欧洲大陆,并一直延续到今天。自20世纪中叶以来,民法的法典编纂陷入了困境,这尤其表现在现代民法的"非法典编纂"现象。现代民法典被消费者保护法、劳动法等民事特别法律所补充是正常且必要的。法典编纂最重要的功能是其系统化。通过创制基本民法概念和制度,民法典为民事特别立法提供了概念性背景;通过清除过时的规则,并借助于"再法典编纂"将新形成的规则纳入到民法典的既有系统中,民法典使法律体系被定期整理。现代立法机关需要进行自我约束,在相当程度上把"续造"民法的任务交由司法机关和民法学者去完成。中国未来的民法典将是中国对世界范围内的法典编纂运动的突出贡献。
关键词(KeyWords)： 现代民法;法典编纂;非法典编纂;再法典编纂
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作者(Author): 陈卫佐;
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参考文献(References)：
- 1参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第6版),商务印书馆2012年版,第353页。
- 2参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第90页。
- 3参见徐国栋:《比较法视野中的民法典编纂(一)》,北京大学出版社2007年版,第80-81页
- 4参见封丽霞:《法典编纂论——一个比较法的视角》,清华大学出版社2002年版,第23页。
- 5Ole Lando and Hugh Beale(eds.),Principles of European Contract Law,Parts I and II,The Hague:Kluwer Law International,2000;Ole Lando,Eric Clive,AndréPrüm and Reinhard Zimmermann(eds.),Principles of European Contract Law,Part III,The Hague:Kluwer Law International,2003.
- 6European Group on Tort Law,Principles of European Tort Law,Text and Commentary,Vienna:Springer,2005.
- 7International Institute for the Unification of Private Law(UNIDROIT),UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts,Rome:UNIDROIT,1994.
- 8International Institute for the Unification of Private Law(UNIDROIT),UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004,Rome:UNIDROIT,2004;Michael Joachim Bonell,An International Restatement of Contract Law–The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts,third edition(Incorporating the UNIDROIT Principles 2004),The Hague:Kluwer Law International,2005;Stefan Vogenauer and Jan Kleinheisterkamp(eds.),Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts(PICC),Oxford:Oxford University Press,2009.
- 9International Institute for the Unification of Private Law(UNIDROIT),UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010,Rome:UNIDROIT,2010.
- Restatement,in:Bryan A.Garner(Editor in Chief),Black’s Law Dictionary,ninth edition,St.Paul:Thomson Reuters,2009,p.1428.
- 如1931年示范刑事诉讼法典、1942年示范证据法典和1962年示范刑法典。
- 参见前引4,封丽霞书,第134页以下。
- 参见前引2。
- 参见梁慧星:《中国民事立法评说·民法典、物权法、侵权责任法》,法律出版社2010年版,第15页。
- 参见王利明:《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2008年版,第708页。
- 参见前引,梁慧星书,第10页以下;徐国栋主编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版;王卫国主编:《中国民法典论坛》(2002-2005),中国政法大学出版社2006年版。
- See Nils Jansen,European Civil Code,in:Jan M.Smits(ed.),Elgar Encyclopedia of Comparative Law,Cheltenham:Edward Elgar Publishing,2006,pp.247-258.
- Helmut Coing,An Intellectual History of European Codification in the Eighteenth and Nineteenth Centuries,in:S.J.Stoljar(ed.),Problems of Codification,Canberra:The Australian National University,1977,pp.16-33.
- Jan Peter Schmidt,Kodifikation,in:Jürgen Basedow,Klaus J.Hopt und Reinhard Zimmermann(Hrsg.),Handwrterbuch des Europischen Privatrechts,Tübingen:Mohr Siebeck,2009,S.986-990.
- Filippo Ranieri,Codice civile,in:Jürgen Basedow,Klaus J.Hopt und Reinhard Zimmermann(Hrsg.),Handwrterbuch des Europischen Privatrechts,Tübingen:Mohr Siebeck,2009,S.267-272.
- Code civil allemand,Traduction commentée par G.Lardeux,R.Legeais,M.Pédamon et C.Witz,Paris:Dolloz,2010,p.9.
- 德国民法典于1896年8月18日由德意志帝国皇帝威廉二世签署,1896年8月24日公布于《帝国法律公报》。Vgl.BGBl.1896,195 ff.
- 参见谢怀栻:《大陆国家民法典研究·第四节“瑞士民法典”》,载《谢怀栻法学文选》,中国法制出版社2002年版,第425 页以下。
- 例如,瑞士民法典影响了1926年的土耳其民法典,而德国民法典则影响了1940年公布、1946年生效的希腊民法典。
- 参见王云霞:《近代欧洲的法典编纂运动》,载《华东政法学院学报》2006年第2期。
- Reinhard Zimmermann,Codification:History and Present Significance of an Idea,in:European Review of Private Law,1995,Issue 3,pp.95-120.另见沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第157页以下。
- F.J.M.Feldbrugge(ed.),Encyclopedia of Soviet Law,Leiden:A.W.Sijthoff International Publishing Company,1973,p.114.
- 参见[匈]哈姆札(Gábor Hamza):《民法典编纂的历史回顾及其在匈牙利的最新发展》,载张礼洪、高富平主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》,中国政法大学出版社2008年版,第254页以下。
- 俄罗斯联邦民法典采取民商合一的立法体例,其第1编的内容包括一般规定、所有权和其他物权、债法总则,于1994年11月30日通过,1995年1月1日生效;第2编的内容包括合同之债、侵权行为法和不当得利法,于1996年1月26日通过,1996年3月1日生效。See Jürgen Basedow/Klaus J.Hopt/Reinhard Zimmermann/Andreas Stier(eds.),The Max Planck Encyclopedia of European Private Law,Volume II,Oxford:Oxford University Press,2012,pp.1491-1495;William E.Butler(translated and edited by),Civil Code of the Russian Federation,London:Wildy,Simmonds&Hill Publishing,2010,pp.3,154.
- 参见前,Jan Peter Schmidt文,第987-988页。
- 即关于财产和财产性权益的第3编、关于物权的第5编、关于债法总则的第6编以及关于买卖、互易、委托、寄存和保证等合同的第7编部分章节。
- K.Zweigert and H.Ktz,An Introduction to Comparative Law,third edition,translated by Tony Weir,Oxford:Oxford University Press,1998,pp.276-285.
- 参见前引3,徐国栋书,第220页以下。
- Jan Kleinheisterkamp,Ausstrahlung des Europüischen Privatrechts in Lateinamerikanische Rechtsordnungen,in:Jürgen Basedow,Klaus J.Hopt und Reinhard Zimmermann(Hrsg.),Handwrterbuch des Europischen Privatrechts,Tübingen:Mohr Siebeck,2009,S.159-162.
- Nadjma Yassari,Ausstrahlung des Europischen Privatrechts auf Islamische Lünder,in:Jürgen Basedow,Klaus J.Hopt und Reinhard Zimmermann(Hrsg.),Handwrterbuch des Europischen Privatrechts,Tübingen:Mohr Siebeck,2009,S.150-155.
- 参见《日本民法典》,王书江译,中国法制出版社2000年版,第1-3页。
- 日本民事诉讼法学家石川明教授指出,日本民法典在单个问题上的一定的法国色彩是不容否认的。例如,日本民法典总则编关于时效的规定就仿效了法国民法典的相关规定。日本民法典在系统地区分物权法与债权法的情况下,在物权法上的权利变动方面仿效法国民法典,采取当事人合意原则和权利变动只有交付或在土地登记簿上登记才能对抗第三人的原则。在侵权行为法领域,日本民法典(第709条)不采德国的列举原则(德国民法典第823条第1款、第2款,第826条),而采法国的一般条款原则(法国民法典第1382条)。参见[日]石川明:《德国民法典对日本民法和民法学的影响》,载易继明主编:《私法》第1辑·第2卷,北京大学出版社2002年版,第347页以下。
- 参见[韩]崔秉祚:《韩国继受德国民法问题研究》,倪宁军译,载范健、邵建东、戴奎生主编:《中德法律继受与法典编纂》,法律出版社2000年版,第45页。
- 参见余能斌主编:《民法典专题研究》,武汉大学出版社2004年版,第4-5页。
- 20世纪中国著名民法学家、国际私法学家梅仲协先生曾经指出:“现行民法,采德国立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四,而法日苏联之成规,亦尝撷取一二,集现代各国民法之精英,而弃其糟粕,诚巨制也。”参见梅仲协:《民法要义》,初版序,中国政法大学出版社1998年版。
- Knut B.Piler,Ausstrahlung des europischen Privatrechts ins chinesische Recht,in:Jürgen Basedow,Klaus J.Hopt und Reinhard Zimmermann(Hrsg.),Handwrterbuch des Europischen Privatrechts,Tübingen:Mohr Siebeck,2009,S.147-150.
- 参见前引4,封丽霞书,第114页。
- 参见徐国栋:《〈魁北克民法典〉导读》,载孙建江、郭站红、朱亚芬译:《魁北克民法典》,中国人民大学出版社2005年版,第1页以下。
- 参见前引4,封丽霞书,第183页以下。
- 参见前引,Nils Jansen文,第247-258页。
- 俄罗斯联邦民法典第3编的内容包括继承法和国际私法,于2001年11月26日通过,2002年3月1日生效;第4编全面规定了知识产权法,于2006年12月18日通过,2008年1月1日生效。参见前引,Jürgen Basedow/Klaus J.Hopt/Reinhard Zimmermann/Andreas Stier主编书,第1491-1495页;前引,William E.Butler书,第357、397页。
- 罗马尼亚新民法典于2009年7月17日通过(第287/2009号法律),2009年7月24日公布于《罗马尼亚官方公报》,因2011年6月3日的第71/2011号法律(2011年6月10日公布于《罗马尼亚官方公报》)而被实施,于2011年7月15 日重新公布于《罗马尼亚官方公报》,自2011年10月1日起施行。Voir Loi n°287/2009 concernant le Nouveau Code Civil,Journal Officiel de la Roumanie n°511 du 24 juillet 2009;Loi n°71/2011 pour la mise en application de la loi n°287 /2009 concernant le Nouveau Code Civil,Journal Officiel de la Roumanie n°409 du 10 juin 2011;Nouveau Code civil roumain republiédans le Journal Officiel de la Roumanie n°505 du 15 juillet 2011.Traduction franaise du Livre VII parue dans Revue critique de droit international privé,2012,pp.459-480.
- 荷兰新民法典第10编的内容为国际私法,于2011年5月19日通过,2012年1月1日生效。
- 参见https://www.bergmann-aktuell.de/news/neues-zivilgesetzbuch-in-kraft(访问日期:2014年8月5日)。
- 参见https://www.bergmann-aktuell.de/news/2014-neues-zivilgesetzbuch-in-ungarn(访问日期:2014年8月5日)。
- 关于伊尔蒂的“非法典编纂”理论的主要观点,参见张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》,载《法学》2006年第5期。
- Natalino Irti,L’etàdella decodificazione,in:Diritto e società,1978,pp.613 et seq.
- Natalino Irti,L’etàdella decodificazione,A.GiuffrèEditore,Milano,1979;quarta edizione,A.GiuffrèEditore,Milano,1999.
- 转引自前引,张礼洪文。
- 参见前引,Helmut Coing文,第22页。
- 参见费安玲:《1942年意大利民法典之探研》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第10卷),法律出版社1998年版,第491 页以下。
- Hein Ktz,Taking Civil Codes Less Seriously,in:The Modern Law Review,Vol.50(1987),No.1,p.13.
- 事实上,在现代商法领域也同样存在着明显的“非法典编纂”现象。以法国商法典为例,到法国于2000年9月18日颁布关于修正商法典的法令时,1807年制定的法国商法典最初的648个条文仅剩下150个条文。一些商法事项完全由商法典以外的其他制定法(如关于商事公司、反不正当竞争和破产的单行法律)调整。此外,还存在大量的商事特别法规。参见石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》,法律出版社2007年版,第21页。
- Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Allgemeiner Teil des BGB,37.Auflage,München:Verlag Franz Valen,2013,Rn.19-20.
- 参见谢鸿飞:《民法典与特别民法关系的建构》,载《中国社会科学》2013年第2期。
- 参见前引,张礼洪文。
- 《世界各国宪法》编辑委员会编译:《世界各国宪法·欧洲卷》,中国检察出版社2012年版,第749页。
- Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland,Berlin:Deutscher Bundestag,2010,S.23.
- Bergmann/Ferid/Henrich,Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht,Frankfurt am Main:Verlag für Standesamtswesen,Türkei(Stand:15.1.2014),S.17.
- 参见前引,石佳友书,第42页以下。
- [法]法热(Bertrand Fages):《法国法典化的经验》,载前引,张礼洪、高富平主编书,第229页。
- Vgl.Wolfgang Mincke,Einführung in das Niederlndische Recht,München:Verlag C.H.Beck,2002,Rn.11.
- 参见前引,Jan Peter Schmidt文,第988-989页。
- Vgl.Helmut Khler,Einführung,in:Bürgerliches Gesetzbuch,73.Auflage,München:Deutscher Taschenbuch Verlag,2014,S.XVI.
- 参见前引,谢鸿飞文。
- 例如,制定于19世纪末的德国民法典即是如此。关于德国民法典的自由主义基础,参见[德]施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年8月版,第45页以下。
- Vgl.Helmut Khler,Einführung,in:Bürgerliches Gesetzbuch,73.Auflage,München:Deutscher Taschenbuch Verlag,2014,S.XIII.
- 参见前引,Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker书,边码25。
- 参见前引,张礼洪文。
- 参见易继明:《法典化及其限制》,载《中外法学》2002年第4期。
- 参见前引,Jan Peter Schmidt文,第988-989页。
- 法国民法典自1804年3月21日起施行。参见前引,Jürgen Basedow/Klaus J.Hopt/Reinhard Zimmermann/Andreas Stier主编书,第202页。
- 奥地利民法典于1811年6月1日正式公布,自1812年1月1日起施行。参见前引,Jürgen Basedow/Klaus J.Hopt/Reinhard Zimmermann/Andreas Stier主编书,第46页。
- 参见前引,Reinhard Zimmermann文,第95-120页。
- 参见张俊浩:《民法典的必要性》,载前引,张礼洪、高富平主编书,第26页。
- 参见前引,Jan Peter Schmidt文,第989页。
- 参见谢怀栻:《大陆国家民法典研究·第二节“法国民法典(拿破仑法典)”》,载前引,谢怀栻书,第385页。
- 《拿破仑法典(法国民法典)》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1979年版,第1页。
- 参见前引,余能斌主编书,第405-406页。
- 参见前引,Reinhard Zimmermann文,第95-120页。
- 参见前引,谢鸿飞文。
- 1942年的意大利民法典第5编(第2060条至第2642条)的标题是“劳动”。参见《意大利民法典(2004年)》,费安玲、丁玫、张宓译,中国政法大学出版社2004年版,第485页以下。
- 参见前引,Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker书,边码20。
- 法国学者法热(Bertrand Fages)指出,法国民法典的首要编纂目标是在全国推行统一适用的法律,因为此前的法国曾经被分成北部的习惯法地区和南部以罗马法为基础的成文法地区。这种由两个法律传统统治的割据局面阻碍了经济上的往来,并与日益增强的民族意识相抵触,从而构成了法国民法的法典编纂目标之一。参见[法]法热:《法国法典化的经验》,载前引,张礼洪、高富平主编书,第227页。
- 在德国民法典于1900年1月1日生效之际,《德意志法律家杂志》刊登了题为“一个民族、一个帝国、一套法律”的装饰性封面。Vgl.Fritz Sturm,Der Kampf um die Rechtseinheit in Deutschland-Die Entstehung des BGB und der erste Staudinger,in:Michael Martinek und Patrick L.Sellier,100 Jahre BGB-100 Jahre Staudinger,Beitrge zum Symposion vom18 .-20.Juni 1998 in München,Berlin:Sellier-de Gruyter,1999,S.13.
- 高富平:《中国民法典的使命及其实现——兼论民法典意义和形式》,载前引,张礼洪、高富平主编书,第73页。
- 参见前引,Helmut Coing文,第25页。
- 参见前引,Jan Peter Schmidt文,第989-990页。
- 参见张俊浩:《民法典的必要性》,载前引,张礼洪、高富平主编书,第26页。
- Vgl.Helmut Khler,BGB Allgemeiner Teil,37.Auflage,München:Verlag C.H.Beck,2013,§1,Rn.8;§3,Rn.28 ;§8,Rn.5.
- 例如,德国民法典关于“善良风俗”的一般条款(第138条、第826条)、关于“诚实信用”的一般条款(第157条、第242 条)、关于“非适当性”的一般条款(第307条)以及关于“重大原因”的一般条款(第314条、第626条)。
- 参见前引,Jan Peter Schmidt文,第989-990页。
- Alfred E.von Overbeck,The Role of the Judge under the Swiss Civil Code,in:S.J.Stoljar(ed.),Problems of Codification,Canberra:The Australian National University,1977,pp.135-150.
- 瑞士民法典2000年1月1日以前施行的文本在第1条第2款中所使用的措辞是“法官”(Richter)。但根据1998年6月26日的联邦法律(自2000年1月1日起施行,AS 1999 1118;BBl 1996 I 1)之第I 1点的规定,瑞士民法典自2000年1月1日起施行的新文本包括第1条第2款在内的诸多条文中的“法官”(Richter)一词已全部改为“法院”(Gericht)。相应地,本文在瑞士民法典第1条第2款的译文中,亦以“法院”代替“法官”。参见http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html#a80,2014年8月4日访问。
- Vgl.Bergmann/Ferid/Henrich,Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht,Frankfurt am Main:Verlag für Standesamtswesen,Türkei(Stand:15.1.2014),S.60.Voir aussi Code civil turc,Constantinople:Editions Rizzo,1926,p.1.
- 参见徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年2月版,第297页以下。
- Vgl.Franz Wieacker,Aufstieg,Blüte und Krisis der Kodifikationsidee,in:Festschrift für Gustav Boehmer,Bonn:Ludwig Rhrscheid Verlag,1954,S.34-50.
- 参见前引,Helmut Coing文,第17页。
- 参见前引,Jan Peter Schmidt文,第990页。
- 参见前引4,封丽霞书,第144-145页。
- 参见茅少伟:《寻找民法典:“三思”而后行——民法典的价值、格局与体系再思考》,载《中外法学》2013年第6期。
- 参见梁慧星:《民事立法和理论的若干问题》,载中国法学创新网(http://www.lawinnovation.com/html/zgfx50rlt/10952.shtml,2014年8月5日访问。
- 前引,石佳友书,王利明教授的序,第3页。
- 参见李求轶:《民法典的解构》,载前引,张礼洪、高富平主编书,第553页。
