摘要(Abstract)：
德、日刑法通说关于构成事实错误与不能犯之间是正反面对应关系的传统命题存在重大问题。要维持这一命题的正确性,必须剔除打击错误、因果历程错误、主体不能等不应属于构成事实错误或不能犯的内容。不能犯的独特结构决定了它不具有可罚性,德、日刑法在不能犯立法例上的不同不是关于可罚性的差异,对此我国学者存在认识误区。不能犯不可罚不等于不能犯行为人必定不犯罪,以此来解释和指导我国司法实践,才能实现逻辑周延和体系协调。
关键词(KeyWords)： 错误;构成事实错误;反面的构成事实错误;不能犯
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 江苏省高校哲学社会科学研究基金指导项目(项目编号:2014SJD028);;
江苏省法学会法学研究青年项目(项目编号:SFH2014C13)的阶段性成果
作者(Author): 梁云宝;
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参考文献(References)：
- 1我国不少刑法学者将打击错误与方法错误(或称手段错误)混为一谈是不合理的。
- 2参见陈志龙:《人性尊严与刑法体系入门》,作者1998年自版,第245页。需要指出,Umgekehrter Tatbestandsirrtum(不能犯)在与构成事实错误相对应的意义上,有的学者将其译为“反面的构成要件错误”,有的将其译为“逆转的构成要件错误”,还有的将其译为“反面的构成事实错误”。
- 3参见黄常仁:《刑法总论:逻辑分析与体系论证》,台北新学林出版股份有限公司2009年版,第183-191页;林东茂:《未遂犯》,载《月旦法学杂志》第138期(2006年);[日]井田良:《刑法総論の理論構造》,成文堂2007年版,第261页;[日]森住信人:《未遂処罰の理論的構造》,専修大学出版局2007年版,第111-138页;等等。
- 4虽然客体错误往往被划分为不等价客体错误和等价客体错误两种,但由于等价客体错误“非属刑法上有意义的客体错误”,如误将甲当成乙而射杀,在依据构成要件的定罪上并不会发生实质性障碍,因此,不存在所谓的“等价”客体不能与等价客体错误相对应。
- 5部分学者认为,构成事实错误中方法错误被忽视是由于类似于误将白糖当做砒霜用来杀人的错误类型属于欠缺“刑法上有意义的行为”类型,从而忽视了方法错误。参见郑逸哲:《刑法基本理解的矫正》,作者2008年自版,第309页。
- 6前引3,黄常仁书,第42页。
- 7关于日本的抽象符合说、法定符合说与具体符合说的诸见解,可参见[日]佐久間修:《刑法における事実の錯誤》,成文堂1987年版,第80页以下、106页以下。
- 8参见前引3,[日]井田良书,第86-87页。
- 9参见陈兴良主编:《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版,第338页。
- 参见刘明祥:《论具体的打击错误》,载《中外法学》2014年第2期。
- 参见[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第208页。
- 参见[日]阿部純二:《刑法総論》,日本評論社2007年版,第113页;[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2002年版,第190页;[日]福田平:《全訂刑法総論(第4版)》,有斐閣2004年版,第120页;等等。
- 参见前引3,[日]井田良书,第95页。
- 前引7,佐久間修书,第110页。
- 参见林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第160-161页。
- 郑逸哲:《错误的现有“构成事实错误理论”——“未遂犯”、“不能犯”和“构成事实错误”三者间的概念互动关系》,载《月旦法学杂志》第160期(2008年)。
- 参见陈志辉:《刑法上的法条竞合》,作者1998年自版,第27-28页。
- 参见郑逸哲:《刑法初探》(增修五版),作者2011年自版,第268页。
- 日本及我国台湾地区刑法第38条与第12条都有类似规定。
- [日]松宫孝明:《刑法总论讲义》,钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第174页。
- 参见郑逸哲:《刑法进阶》,作者2006年自版,第302页。
- 参见林东茂:《刑法综览》(修订五版),中国人民大学出版社2009年版,第157页。
- 参见前引,林钰雄书,第289-290页。
- 参见黄惠婷:《论不能未遂》,载《台湾法学杂志》第163期(2010年)。
- 关于“重大无知说”的批判,可参见许恒达:《评析不能未遂修法后的实务动向》,载《月旦法学杂志》第194期(2011年)。
- [德]托马斯·魏根特:《刑法未遂理论在德国的发展》,樊文译,载《法学家》2006年第4期。
- 参见陈朴生:《实用刑法》,台北三民书局1988年版,第150页;蔡墩铭:《刑法精义》(二版),台北翰芦图书出版有限公司2007年版,第292页;[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第249 -250页;等等。
- 参见前引,蔡墩铭书,第283页。
- 前引,郑逸哲书,第299-300页。
- 参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第342页。
- 一般认为该条不是对不能犯成立条件的规定,而是对特殊类型的不能犯(重大无知)的规定。参见蔡圣伟:《刑法问题研究(一)》,台北元照出版公司2008年版,第89-93页。
- 参见前引,蔡圣伟书,第89页。
- 转引自前引,林东茂书,第153页。
- 参见郑逸哲:《不能未遂行为人未必不犯罪》,载《月旦法学教室》第46期(2006年)。
- 关于德、日未遂犯与不能犯的危险及其判断标准介绍,可参见前引3,[日]森住信人书,第48-53、78-110页;[日]前田雅英:《刑法総論講義》(第4版),東京大学出版会2006年版,第151页,等等。
- 参见张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第329-332页。参见陈家林:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第437-454页。参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第246-251页。
- 参见[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2000年版,第349页;[日]川端博:《刑法总论》,余振华译,台北元照出版公司2008年版,第333页;等等。
- 预备的处罚与未遂、中止的处罚,在理论根据上有着根本性区别。
- 参见梁根林:《预备犯普遍处罚原则的困境与突围》,载《中国法学》2011年第2期。
- 参见林山田:《刑法通论(上册)》(增订十版),作者2008年自版,第509页。
- 参见前引3,[日]森住信人书,第99页。
- 参见前引3,[日]井田良书,第270页。
- 原条文为:“行为不能发生犯罪之结果,又无危险者,减轻或免除其刑。”修改后的条文为:“行为不能发生犯罪之结果,又无危险者,不罚。”
- 至于因果历程错误中“重大”与否的标准,理论上是存在争论的。
- 参见前引,郑逸哲文。
- 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第375 -376页;[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第335-338页;等等。
- 参见梁云宝:《三阶层犯罪构成体系下构成要件错误理论探疑》,载《政治与法律》2013年第4期。
- 参见[德]Puppe:《对于故意实现构成要件的归责》,陈志辉译,载《政大法学评论》第55期(1996年)。
- 参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第359页。参见前引[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书,第642页。
- 参见郑逸哲:《浅谈不能犯》,载《月旦法学杂志》第27期(1997年)。
- 参见前引,林东茂书,第156页。
- 参见前引,林钰雄书,第291页。
- 参见许泽天:《刑总要论》,台北元照出版公司2009年版,第261页。
- 参见刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社2003年版,第60页。
- 参见前引,黎宏书,第191页。
- 参见赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社1996年版,第288页。
- 实际上,即使承认“客观处罚条件”,不认可身分是故意的认识内容,通过行为人的行为是否具有公务性的判断(客观处罚条件),也不至于得出与传统刑法学者在罪与非罪上的不一样结论。
- 参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第269-270页。
- 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第124页。
- 参见廖万里:《试论我国刑法中不能犯条款之增设》,载《云南大学学报(法学版)》2004年第5期。
- 参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第242页。
- 参见前引,张明楷书,第336页;前引,黎宏书,第246页。
- 参见郑军男:《不能未遂犯研究》,中国检察出版社2005年版,第305页。
