摘要(Abstract):
过渡法是解决新旧法冲突、确定新旧法效力范围、指引特定法律关系援用新法或旧法的法律适用规范。特定法律关系过渡法规则的确定,首先在于明确客观的"连接点",然后根据"连接点",运用形式逻辑,或进一步展开价值取舍与利益衡量,来确定选择新法或旧法予以适用。指引损害救济选择新旧法的"连接点",是对损害事实进行认定的确认型行政行为或司法行为,产出的"请求权—义务"关系所造就的"待决法律状态"。基于该"连接点"的损害救济过渡法规则,是新法即行适用。这首先是基于待决法律状态,因法律效果未确定有待法律进一步评价而从属新法效力范围的形式逻辑判断;其次是新法优越的实定法"进化论"推定、法律适用统一性的价值追寻的结果。过渡法规则的确定,区别于经原则衡量,适用优先原则获得个案实体裁判规则的方法。
关键词(KeyWords): 新旧法冲突;过渡法;损害救济;新法即行适用
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作者(Author): 刘国乾;
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参考文献(References):
- (1)本案例系笔者参与K市人力资源与社会保障局组织的案件讨论后整理。
- (2)本案中,仅一次性工亡补助金一项适用新旧法不同标准计算,补偿金额差距超过30万元人民币。
- (3)对于本案,K市人力资源与社会保障局以及劳动仲裁系统进行广泛的内部研讨,仲裁各方当事人及代理人律师提出各自的主张,仲裁书则表达了L县仲裁院的主张。笔者对各类观点进行归纳,总结出三种具有代表性的重要观点。
- (4)载北大法宝http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=lar&Gid=17400467&keyword=汕头%20工伤保险条例&EncodingName=&Search_Mode=accurate,最后访问时间:2016年3月18日。
- (5)参见胡建淼、杨登峰:《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2006年第6期。
- (6)“工伤事故在民法上被评价为民事侵权”,参见陈现杰:《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》,载《法律适用》2004年第2期。
- (7)在人身损害侵权领域,损害赔偿的范围和计算标准没有统一的法律依据,该司法解释事实上承担着填补人身损害赔偿实体法漏洞的功能,适用该司法解释,可视为适用新法。参见《最高人民法院有关负责人在公布〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉新闻发布会上的讲话》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第407页以下。
- (8)前引(7),最高人民法院民事审判第一庭编书,第393页。
- (9)参见[及时有力地保护赔偿请求人合法权益---最高人民法院赔偿办负责人对《关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释(一)》答记者问],载《人民法院报》2011年3月18日,第3版。
- (10)法律适用规范是独立于实体法和程序法规范的一类规范,其功能在于指引如何去选择存在时间或地域冲突的实体法或程序法予以适用。参见杨登峰:《新旧法的适用原理与规则》,法律出版社2008年版,第5页以下。
- (11)参见李浩培:《论条约法上的时际法》,载《武汉大学学报》(人文科学版)1983年第6期;贺栩栩:《法的时间效力界限与法的稳定性---以德国民法为研究视角》,载《环球法律评论》2011年第5期。
- (12)2015年《人口与计划生育法》修改规定,一对夫妻可生育二孩,新法生效前“抢生”的二孩,在新法生效后是否征收社会抚养费以及如何征收引发了较大争议,各地法院判决时也遭遇困难且各地判决不一致。参见赵孟、李倩:《湖北抢生二孩家庭起诉卫计局要求不缴社会抚养费“意外”胜诉》,载《澎湃新闻网》http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1516346,最后访问时间:2016年8月19日。董碧水:《浙江高院再审两“抢生”二孩案》,载《中青在线》http://news.cyol.com/content/2017-03/23/content_15807382.htm,最后访问时间:2017年3月23日。
- (13)参见前引(10),杨登峰书,第33页以下、83页以下。
- (14)参见前引(10),杨登峰书,第86页以下。
- (15)参见胡建淼:《关于理解与掌握“法不溯及既往”原则中应注意的几个理论与实践问题》,载《法学》2001年第12期;杨登峰:《何为法的溯及既往?在事实或其效果持续过程中法的变更与适用》,载《中外法学》2007年第5期;林三钦:《行政法令变迁与信赖保护---论行政机关处理新旧法秩序交替问题之原则》,载台湾《东吴大学法律学报》2004年第16卷第1期;[法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,谢汉琪等译,法律出版社2004年版,第330页以下。
- (16)参见前引(11),贺栩栩文。
- (17)参见[德]阿列克西:《法·理性·商谈:法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第220页;雷磊:《法律规范的同位阶冲突及解决:以法律规则与法律原则的关系为出发点》,载台湾《台大法学论丛》2009年第38卷第4期。
- (18)参见彭诚信:《从法律原则到个案规范---阿列克西原则理论的民法应用》,载《法学研究》2014年第4期。
- (19)[德]萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元等译,武汉大学出版社2016年版,第1页。
- (20)参见前引(11),贺栩栩文。
- (21)参见前引(10),杨登峰书,第6页。
- (22)前引(10),杨登峰书,第6页。
- (23)参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第94页。
- (24)前引(23),韩德培书。
- (25)参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第37页。
- (26)参见前引(25),肖永平书,第51页。
- (27)李双元主编:《国际私法》,吉林大学出版社2002年版,第285页。
- (28)参见前引(23),韩德培书,第97页。
- (29)参见前引(11),贺栩栩文。
- (30)前引(15),盖斯旦书,第309页。
- (31)参见前引(10),杨登峰书,第35页。
- (32)参见林三钦:《信赖保护原则与法令不溯及既往---兼评“最高行政法院”九十四年度判字第一四四号判决》,载台湾《政大法学评论》2007年第100期。
- (33)前引(10),杨登峰书,第37页。
- (34)萨维尼认为,“溯及力一词应当从法律上或正式的角度去领会,它是指具有溯及力的法律把过去的法律事实的后果纳入它的管辖范围,并因此影响这些后果。”前引(19),萨维尼书,第150页。
- (35)前引(11),贺栩栩文。
- (36)参见前引(32),林三钦文。
- (37)法律状态也是过渡法确定需要考虑的重要因素,参见前引(15),盖斯旦书,第327页。
- (38)胡建淼教授认为,新法从生效之日调整根据过去行为产生的法律状态,不属于法律溯及既往的情形。参见前引(15),胡建淼文。
- (39)参见前引(15),杨登峰文。
- (40)前引(15),杨登峰文。
- (41)参见前引(15),盖斯旦书,第312页。
- (42)前引(15),盖斯旦书,第313页。
- (43)前引(15),盖斯旦书,第334页以下。
- (44)前引(15),盖斯旦书,第325页。
- (45)参见彭凤至:《论法律不溯及既往原则之适用与误用---以七十四年增订、九十一年修正民法第一○三○条之一第一项之适用为例》,载台湾《月旦法学杂志》2004年1月第104期。
- (46)前引(32),林三钦文。
- (47)参见李建良:《法律的溯及既往与信赖保护原则》,载《台湾本土法学杂志》2001年7月第24期。
- (48)前引(5),胡建淼、杨登峰文。
- (49)前引(19),萨维尼书,第204页。
- (50)参见前引(15),盖斯旦书,第326页以下。
- (51)前引(15),盖斯旦书,第334页以下。
- (52)参见前引(17),阿列克西书,第212页以下。
- (53)阿列克西认为,每一条规则背后总蕴含着赋予其正当性的实质性原则,以及形式原则(如由合法权威制定的规则必须遵守,无特别理由不得偏离历来的实务见解),后者是出于法律安定性要求。参见前引(17),雷磊文。
- (54)前引(17),雷磊文。
- (55)参见[法]里韦罗、瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第526页。
- (56)参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第99页以下。
- (57)参见沈岿:《行政行为公定力与妨害公务---兼论公定力理论研究之发展进路》,载《中国法学》2006年第5期。
- (58)例外情形是对于自始无效的行政行为,也可提起诉讼请求法院确认。
- (59)[日]高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第61页以下。
- (60)参见许炎:《行政救济法上不停止执行原则的再思考》,载《行政法学研究》2006年第1期。
- (61)参见段京连:《略谈行政诉讼的不停止执行原则》,载《中国法学》1989年第4期;李广宇:《新行政诉讼法逐条解释》(上),法律出版社2015年版,第437页以下。
- (62)参见陈敏:《行政法总论》,2011年自行出版,台湾新学林出版公司经销,第1562页。
- (63)参见《工伤保险条例配套解读与案例注释》,中国法制出版社2015年版,第94页以下。
- (64)参见吴庚:《行政争讼法论》,台湾元照出版公司2014年版,第216页。
- (65)前引(64),吴庚书,第215页以下。
- (66)前引(62)。
- (67)对于具体行政行为的效力先定性(一经对外作出就推定合法进而生效),大陆法系各国及地区认识均一致,但对公定力、确定力、拘束力的看法和表述则有不一致的地方,如,公定力的表述在我国台湾地区被学者逐渐弃用,公定力所发挥的对社会不特定主体的作用力与对当事人的作用力统称为拘束力,确定力被称为存续力。
- (68)例如,《道路交通安全法》第75条规定,肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的,由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用。《道路交通安全法实施条例》第90条规定,投保机动车第三者责任强制保险的机动车发生交通事故,因抢救受伤人员需要保险公司支付抢救费用的,由公安机关交通管理部门通知保险公司。抢救费的支出显然是为了保障伤者及时救治的需要。
- (69)正如保险公司在事故发生后及时支付抢救费用,是基于已经生效的保险合同一样。
- (70)[美]达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔-比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第73页。
- (71)前引(70),达玛什卡书,第74页。
- (72)前引(70),达玛什卡书,第76页。
- (73)尽管在霍菲尔德对“法律关系”的描述中,没有明确提及,其所讨论的法律关系是已引入法律评价因素法律关系,但这些指向当事人地位的法律概念,如果不包含法律评价因素,则不可能成立。
- (74)Wesley Newcomb Hohfeld,Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,23 The Yale Law Journal16(1913),p.30.
- (75)前引(74)。
- (76)参见[美]霍贝尔:《原始人的法:法律的动态比较研究》,严存生等译,法律出版社2012年版,第40页。
- (77)前引(76),霍贝尔书,第42页。
- (78)See P.H.Gulliver,Disputes and Negotiations:A Cross-Cultural Perspective,New York:Academic Press,1979,p.35;参见[英]西蒙·罗伯茨、彭文浩:《纠纷解决过程:ADR与形成决定的主要形式》,刘哲玮等译,北京大学出版社2011年版,第152页。
- (79)参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第207页。
- (80)根据诉讼请求获得承认时判决效果,或判决内容的不同来确定,诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉,参见前引(59),高桥宏志书,第58页。
- (81)前引(59),高桥宏志书,第69页。
- (82)前引(61),李广宇书,第632页。
- (83)徐瑞晃:《行政诉讼法》,台湾元照出版公司2015年版,第110页。
- (84)参见前引(32),林三钦文。
- (85)参见前引(15),盖斯旦书,第319页。
- (86)前引(17),雷磊文。
- (87)原则是简单理由(促成性理由),规则属于复杂性理由(决定性理由),参见前引(17),雷磊文。
- (88)参见前引(5),胡建淼、杨登峰文。
- (89)当存在竞争性的两方利益时,对一方当事人有利的处理,如禁止诉讼不利变更原则等将不予适用,参见《行政诉讼法》第77条第2款的规定。
- (90)《立法法》起草讨论时就已经提到这一点,参见曹康泰编:《中华人民共和国立法法释义》,中国法制出版社2000年版,第204页。
- (91)前引(7),最高人民法院民事审判第一庭编书,第409页。
- (92)“没有任何一条原则享有绝对的优先性,意味着原则彼此间是同等位阶”,参见陈显武:《论法学上规则与原则之区分-由非单调逻辑之观点出发》,载台湾《台大法学论丛》2005年第34卷第1期。
- (93)参见前引(19),萨维尼书,第151页以下。
- (94)参见前引(32),林三钦文。
- (95)前引(32),林三钦文。
- (96)前引(47),李建良文。