摘要(Abstract):
承包地"三权"分置是经济理论上的创新,并得到了政策文件的肯定,但政策上的"权利"并不是法律上的权利。法律上应依循自身的逻辑来传达承包地"三权"分置的思想,不宜简单套用政策术语。基于传统民法上"母子"结构的权利分解理论,承包地"三权"分置在法律上应体现为以下结构:集体在农村土地所有权之上为承包农户设定土地承包经营权,承包农户在其土地承包经营权之上为其他经营主体设定土地经营权。在"始终坚持农村土地集体所有权的根本地位""严格保护农户承包权""加快放活土地经营权"的政策导向之下,现行法上的相关规则应作相应修改。土地承包经营权应纯化为具有身份性质的财产权,土地经营权应定性为物权化的债权。
关键词(KeyWords): “三权”分置;土地承包经营权;土地承包权;土地经营权
Abstract:
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基金项目(Foundation): 教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国农村土地权属制度改革研究”(项目批准号:16JJD820013);;
研究阐释党的十九大精神国家社科基金专项重大课题“农地三权分置的实践探索与法律表达”(项目批准号:18VSJ061)的阶段性成果
作者(Author): 高圣平;
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参考文献(References):
- (1)参见习近平:《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利---在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》,人民出版社2017年版,第32页。
- (2)习近平:《在中央农村工作会议上的讲话》,载中共中央文献研究室编:《习近平关于全面深化改革论述摘编》,中央文献出版社2014年版,第65页。
- (3)参见孙中华:《关于农村土地“三权分置”有关政策法律性问题的思考》,载《农业部管理干部学院学报》2015年第1期。
- (4)参见2015年中央一号文件《中共中央、国务院关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》。
- (5)2015年,《农村土地承包法》修改被纳入第十二届全国人大常委会立法规划。第十二届全国人大常委会第三十次会议对《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》进行了初步审议,2017年11月7日《农村土地承包法修正案草案》在中国人大网公布,公开征求意见。
- (6)参见田则林、余义之、杨世友:《三权分离:农地代营---完善土地承包制、促进土地流转的新途径》,载《中国农村经济》1990年第2期;冯玉华、张文方:《论农村土地的“三权分离”》,载《经济纵横》1992年第9期;等等。
- (7)参见韩俊:《中国农村土地制度建设三题》,载《管理世界》1999年第3期;黄祖辉、王朋:《农村土地流转:现状、问题及对策---兼论土地流转对现代农业发出的影响》,载《浙江大学学报》2008年第2期。
- (8)前引(6),冯玉华、张文方文。
- (9)柳随年:《关于〈中华人民共和国农村土地承包法(草案)〉的说明---2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2012年第5期。
- (10)虽然“流转”一语并非严格意义上的法律术语,但《农村土地承包法》赋予了其法律意义,即农户作为土地承包经营权人(承包人)处分其土地承包经营权行为的总称。
- (11)《农村土地承包法》第4条;何宝玉主编:《〈中华人民共和国农村土地承包法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2002年版,第47-48页。
- (12)参见张红宇、李伟毅:《人地矛盾、“长久不变”与农地制度的创新》,载《经济研究参考》2011年第9期。
- (13)参见叶兴庆:《集体所有制下农用地的产权重构》,载《毛泽东邓小平理论研究》2015年第2期。
- (14)参见韩长赋:《土地“三权分置”是中国农村改革的又一次重大创新》,载《光明日报》2016年1月26日。
- (15)刘先江:《农村土地经营权流转的政治学分析》,载《政治学研究》2014年第4期。
- (16)参见马敬桂、查金祥:《我国农业双层经营体制的完善与创新》,载《农业经济》2004年第3期。
- (17)刘振伟:《完善农村土地承包法律制度》,载全国人大农业与农村委员会法案室编著:《农村土地承包法律制度研究》,中国法制出版社2017年版,第3页。
- (18)前引(14),韩长赋文。
- (19)参见耿卓:《农地三权分置改革中土地经营权的法理反思与制度回应》,载《法学家》2017年第5期。
- (20)陈锡文:《加快构建新型农业经营体系》,载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》,人民出版社2013年版,第192页。
- (21)参见前引(14),韩长赋文。
- (22)参见前引(20),陈锡文文,第193-194页。
- (23)参见前引(7),黄祖辉、王朋文。
- (24)参见朱道林、王健、林瑞端:《中国农村土地制度改革与探讨---中国土地政策与法律研究圆桌论坛(2014)观点综述》,载《中国土地科学》2014年第9期。
- (25)参见尹成杰:《三权分置是农地制度的重大创新》,载《农村工作通讯》2015年第16期。
- (26)参见刘俊:《创新农地流转制度》,载《瞭望新闻周刊》2007年第44期。
- (27)参见宋志红:《农村土地“三权分置”改革:风险防范与法治保障》,载《经济研究参考》2015年第24期。
- (28)参见宋志红:《中国农村土地制度改革研究:思路、难点、制度建设》,中国人民大学出版社2015年版,第8页。
- (29)参见前引(20),陈锡文文,第193-194页。
- (30)前引(13),叶兴庆文。
- (31)参见韩长赋:《既保护农户承包权益,又放活土地经营权,“三权分置”改革是重大制度创新》,载《人民日报》2014年12月22日;前引(25),尹成杰文。
- (32)吴敬琏:《还给农民的是土地经营权,而非所有权》,载《农村工作通讯》2015年第11期。
- (33)参见丁关良、阮韦波:《农村集体土地产权“三权分离”论驳析---以土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、移转土地经营权(土地使用权)”视点为例》,载《山东农业大学学报》(社会科学版)2009年第4期。
- (34)参见潘俊:《农村土地“三权分置”:权利内容与风险防范》,载《中州学刊》2014年11期。
- (35)参见[美]约翰·G.斯普兰克林:《美国财产法精解》,钟书峰译,北京大学出版社2009年版,第4-5页。
- (36)杜润生:《杜润生自述:中国农村体制变革重大决策纪实》,人民出版社2005年版,第157-158页。
- (37)参见王泽鉴:《民法物权》(第2版),北京大学出版社2010年版,第110页;谢在全:《民法物权论》(修订5版),中国政法大学出版社2011年版,第426页;房绍坤:《用益物权基本问题研究》,北京大学出版社2006年版,第44页。
- (38)参见崔建远:《民法分则物权编立法研究》,载《中国法学》2017年第2期。
- (39)前引(37),谢在全书,第110页。
- (40)参见前引(37),谢在全书,第109-110页。
- (41)蔡立东、姜楠:《农地三权分置的法实现》,载《中国社会科学》2017年第5期。
- (42)刘振伟:《关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)〉的说明》,2017年10月31日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上的报告。
- (43)参见赵阳:《新形势下完善农村土地承包政策若干问题的认识》,载《经济社会体制比较》2014年第2期。
- (44)《农村土地承包法修正案草案》第6条第2款。
- (45)前引(14),韩长赋文。
- (46)参见《农村土地承包法》第5条和1993年《农业法》第13条第3款。
- (47)王超英:《切实保障农民的土地承包经营权》,载刘坚主编:《〈农村土地承包法〉培训讲义》,中国农业出版社2002年版,第44页。
- (48)参见《土地经营权流转意见》《实施方案》《三权分置意见》《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》;前引(3),孙中华文;前引(13),叶兴庆文;吉炳轩:《法律要推动农村改革创新》,载全国人大农业与农村委员会法案室编:《农村土地承包法律制度研究》,中国法制出版社2017年版,第4页;等等。
- (49)参见《农村土地承包法修正案草案》第6条第2款、第26条第2款。
- (50)《农村土地承包法修正案草案》第40条。这里,“土地承包权”体现的是承包方与发包方之间的承包关系,而不是承包方作为集体经济组织成员所享有的承包土地的资格或权利。该草案第二章第四节“土地承包权的保护和转让”所称的土地承包权,绝大多数是在这一意义下使用。
- (51)管洪彦、孔祥智:《“三权分置”中的承包权边界与立法表达》,载《改革》2017年第12期。
- (52)参见胡康生主编:《中华人民共和国农村土地承包法释义》,法律出版社2002年版,第107页。
- (53)王利明:《物权法研究》(下卷)(第4版),中国人民大学出版社2016年版,第807页。
- (54)参见陈小君:《“三权分置”与中国农地法制变革》,载《甘肃政法学院学报》2018年第1期。
- (55)中共中央宣传部:《习近平总书记系列重要讲话读本》,学习出版社、人民出版社2016年版,第156页。
- (56)前引(42),刘振伟文。
- (57)参见前引(12),张红宇、李伟毅文。
- (58)参见前引(37),谢在全书,第426页。
- (59)参见前引(9),柳随年文。
- (60)参见前引(53),王利明书,第815页;尹田:《物权法》(第2版),北京大学出版社2017年版,第407页。也有学者认为,我国土地承包经营权设立既不属于形式主义模式,也不属于典型的意思主义模式,充其量只能算是“准意思主义”模式。参见陈小君等:《田野、实证与法理---中国农村土地制度体系构建》,北京大学出版社2012年版,第1页。
- (61)全国人大常委会法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》(第2版),北京大学出版社2017年版,第269页。
- (62)参见前引(61),全国人大常委会法制工作委员会民法室书。
- (63)参见前引(53),王利明书,第815页。
- (64)韩长赋:《大力实施乡村振兴战略》,载《党的十九大报告辅导读本》,人民出版社2017年版,第212页。
- (65)《担保法》第37条第2项、《物权法》第182条第2项。但以其他承包方式取得的土地承包经营权除外。不过,本文主张以其他承包方式取得的土地承包经营权应重构为土地经营权,自无讨论余地。
- (66)前引(3),孙中华文。
- (67)参见赖来焜:《强制执行法各论》,元照出版有限公司2008年版,第406页。
- (68)顾昂然:《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国农村土地承包法(草案)〉修改情况的汇报---2002年6月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2012年第5期。
- (69)农村土地承包法的立法过程表明,为防止“因随意转让而丧失赖以生存的土地”而对土地承包经营权“转让的条件作严格限制”,增加的转让条件是“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”,而不是“经发包方同意”。参见前引(68),顾昂然文。
- (70)参见郭继:《土地承包经营权转让制度的实践困境与对策研究》,载《华中科技大学学报》(社会科学版)2010年第6期。
- (71)参见朱继胜:《“三权分置”下土地经营权的物权塑造》,载《北方法学》2017年第2期。
- (72)参见前引(71),朱继胜文;李国强:《论农地流转中“三权分置”的法律关系》,载《法律科学》2015年第6期;许明月:《农村承包地经营权抵押融资改革的立法跟进》,载《比较法研究》2016年第5期。
- (73)参见2014年11月修正通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第1款第7项;2017年12月修订的《中华人民共和国农民专业合作社法》第13条。
- (74)在物权法立法过程中,即有学者指出,“土地承包经营权”并不能准确表达农地农用的利用关系,建议将这一权利改称为“农地权”“农地使用权”“农地利用权”等,参见王利民:《我国用益物权体系基本概念研究---兼评〈物权法征求意见稿〉规定之不足》,载《法学论坛》2005年第2期;梁慧星:《中国物权法的起草》,载《山西大学学报》(哲学社会科学版)2002年第2期;徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第379-380页。
- (75)参见高圣平:《论农村土地权利结构的重构---以〈农村土地承包法〉的修改为中心》,载《法学》2018年第2期。
- (76)申惠文:《法学视角中的农村土地三权分离改革》,载《中国土地科学》2015年第3期。
- (77)此为不动产登记的连续原则使然,亦即在前一不动产权利未登记的情形下,该不动产权利的变动即无法在不动产登记簿上予以登记。
- (78)参见前引(3),孙中华文。
- (79)参见前引(72),李国强文。
- (80)参见前引(3),孙中华文。
- (81)前引(76),申惠文文。
- (82)陶钟太朗、杨遂全:《农村土地经营权认知与物权塑造---从既有法制到未来立法》,载《南京农业大学学报》(社会科学版)2015年第2期。
- (83)朱道林:《“三权分置”的理论实质与路径》,载《改革》2017年第10期。
- (84)前引(71),朱继胜文。
- (85)参见刘云生、吴昭军:《政策文本中的农地三权分置:路径审视与法权建构》,载《农业经济问题》2017年第6期。
- (86)参见温世扬、吴昊:《集体土地“三权分置”的法律意蕴与制度供给》,载《华东政法大学学报》2017年第3期。
- (87)参见前引(13),叶兴庆文。
- (88)Vgl.Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band I,14.Aufl.,München:C.H.Beck,1987,S.569.转引自庄加园:《合同法第79条(债权让与)评注》,载《法学家》2017年第3期。
- (89)参见前引(88),庄加园文。
- (90)参见前引(76),申惠文文;高海:《土地承包经营权“两权分离”的论争与立法回应》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2016年第6期;刘禺涵:《“三权分置”下的土地经营权登记》,载《中国土地科学》2017年第1期。
- (91)参见前引(51),管洪彦、孔祥智文。