摘要(Abstract):
关于刑法和民法之间法域冲突的排除问题,虽然"相对独立性说"为不少学者所主张,但从理论、立法与司法来看,"相对从属性说"更具合理性,但需要进一步提出刑法"何时绝对从属、何时相对从属"于民法的具体标准与判断规则。"保护法益说"不能担当起判断标准的角色,应当着眼于"目的—手段"关系的协调,从"规范保护目的"的视角进行具体分析。在刑法与民法规范保护目的一致的场合,刑法绝对从属于民法;在两者保护目的相异的场合,刑法相对从属于民法;刑法上的相关概念是否应与民法保持一致,也应基于规范保护目的的相同与否进行具体判断。根据上述具体规则,相对从属性说可以在立法论与解释论中发挥重要作用。
关键词(KeyWords): 法域冲突;法秩序的统一性;民事法志向模式;规范保护目的;相对从属性
Abstract:
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基金项目(Foundation): 国家社科基金项目“法秩序统一性视野中的刑民矛盾及其排除”(项目批准号:14BFX042)的阶段性研究成果之一
作者(Author): 于改之;
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参考文献(References):
- (1)韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第85页。
- (2)参见刘志刚:《法律规范的冲突解决规则》,复旦大学出版社2012年版,第4-5页。
- (3)参见[日]井田良:《刑法と民法の関係》,载山口厚、井田良、佐伯仁志:《理論刑法学の最前線II》,岩波書店2006年版,第49頁。
- (4)参见浙江省宁波市北仑区人民法院(2012)甬仑刑初字第401号判决书。
- (5)参见何海宁:《难倒法官的骗保案》,载《南方周末》2005年4月14日。
- (6)参见[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法原理》,陈忠林译,中国人民大学出版社2004年版,第3-4页。
- (7)Vgl,Binding,Lehrbuch des gemeinen Strafrechts,BesondererT eil,I.Band,2.Aufl.1902,S.5.
- (8)Vgl.Bruns,Die Befreung des Strafrechts von Zivilistischen Denken,1938,S.45f.
- (9)参见[日]佐伯千仭:《修訂刑法講義(総論)》,有斐閣1974年版,第176頁。
- (10)王昭武:《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,载《中外法学》2015年第1期。
- (11)[日]宮本英脩:《刑法学萃》,成文堂1985年版,第511頁。
- (12)前引(3),[日]井田良书,第60頁以下。
- (13)[日]松宫孝明:《刑法総論講義》,成文堂2009年版,第107頁。
- (14)例如,出于杀人的故意瞄准他人开枪时,即使子弹打偏,行为在刑法上也构成犯罪,也要被科处刑罚。而在民法上,如果子弹打偏的话,不会构成侵权行为,不会产生损害赔偿责任。
- (15)参见[日]井田良:《いわゆる違法二元論をめぐって一考察》,载岡本勝[ほか]編:《阿部純二先生古稀祝賀論文集·刑事法学の现代課題》,第一法規出版社2004年版,第125頁以下。
- (16)参见张明楷:《实体上的刑民关系》,载《人民法院报》2006年5月17日第5版;孙国祥:《经济犯罪违法性判断具有从属性和独立性》,载《检察日报》2017年10月16日;前引(3),[日]井田良书,第60頁以下。
- (17)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第317页。
- (18)前引(10),王昭武文。
- (19)例如,《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第5条关于“枪支”的认定,以及《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条关于“劳动者劳动报酬的认定”。
- (20)参见(2017)内08刑再1号;2017年两会《最高人民法院工作报告》。
- (21)参见最高人民法院研究室刑事处于2018年3月28日发布的《〈关于最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复〉的理解与适用》。
- (22)参见(2010)宿豫刑初字第162号;(2017)内03刑终66号。
- (23)参见(2014)饶中刑二终字第34号;最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2002年第4辑(总第41辑),人民法院出版社2003年版,第64-65页。
- (24)关于该条规定的性质,参见于改之:《自力实现债权行为的刑法教义学分析---以我国〈刑法〉第238条第3款的性质为基础》,载《政治与法律》2017年第11期。
- (25)参见(2008)湖吴刑初字第572号刑事判决书;(2009)津一中刑终字第42号刑事判决书。
- (26)参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》(4卷),法律出版社2017年版,第481页-485页。
- (27)(2003)海刑初字第738号。
- (28)参见黎宏:《刑法学各论》,法律出版社2016年版,第242页。
- (29)参见浙江省衢州市中级人民法院(2013)浙衢刑终字第204号刑事裁定书。
- (30)[日]佐伯仁志:《刑民関係の実体考察-日本における議論の状況》,载《中日刑事法交流三十年学术研讨会论文集》,2018年3月3日。
- (31)参见前引(16),孙国祥文。
- (32)在我国刑法学中,目的解释中的“目的”经常被有意无意地理解为法益的等同物;而关于规范保护目的与法益的关系,有时也被认为是同一回事。参见李波:《规范保护目的:概念解构与具体适用》,载《法学》2018年第2期。
- (33)参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第404页。
- (34)参见前引(33),[德]伯恩·魏德士书,第404页。
- (35)[英]安德鲁·冯·赫尔希:《法益概念与“损害原则”》,樊文译,载于陈兴良主编:《刑事法评论》第24卷,北京大学出版社2009年版,第193页。
- (36)[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版;[德]罗克辛书,第200页。
- (37)参见前引(17),[德]卡尔·拉伦茨书,第1页。
- (38)参见前引(17),[德]卡尔·拉伦茨书,第94页。
- (39)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社/高等教育出版社2016年版,第518页。
- (40)参见《最高人民法院公报》2011年第11期。
- (41)参见上海市宝山区人民法院(2016)沪0113刑初1238号判决书;上海市奉贤区人民法院(2017)沪0120刑初560号判决书;上海市静安区人民法院(2017)沪0106刑初892号判决书;上海市宝山区人民法院(2017)沪0113刑初1232号判决书。
- (42)如《日本民法》第708条的规定,《意大利民法典》、《德国民法典》以及我国台湾地区“民法典”都有类似规定。
- (43)参见何海宁:《难倒法官的骗保案》,载《南方周末》2005年4月14日。
- (44)付立庆:《论刑法介入财产权保护时的考量要点》,载《中国法学》2011年第6期。
- (45)参见王钢:《非法持有枪支罪的司法认定》,载《中国法学》2017年第4期。
- (46)参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人:《刑法与民法的对话》,于改之、张小宁译,北京大学出版社2012年版,第3页。
- (47)参见前引(46),佐伯仁志、道垣内弘人书,第10页以下。
- (48)参见齐木提:《货币所有权的归属及其流转规则---对“占有即所有”原则的质疑》,载《法学》2009年第11期。
- (49)例如,在因自然灾害引起的紧急避险中,既然法律要求被害人自甘忍受危险转嫁的损害,那么,作为其代价,法律当然应当保证其所受的损害能够获得赔偿。
- (50)高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第197页。
- (51)参见云南省昆明市中级人民法院(1997)昆刑终字第230号刑事判决书。
- (52)参见陈航:《民刑法防卫过当二元论质疑》,载《法学家》2016年第3期。
- (53)2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》明文规定,抢劫毒品、假币、淫秽物品等违禁品或者赌资、犯罪所得的赃款赃物的,均以抢劫罪定罪。2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定,盗窃、抢劫毒品的,应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》也明文规定,盗窃毒品等违禁品的,应当按照盗窃罪处理。
- (54)通说认为,违禁品的所有权属于国家,犯罪所得的赃款赃物的所有权属于原所有权人,因此,盗窃、抢劫违禁品与赃款赃物的行为分别构成盗窃罪和抢劫罪。参见陈兴良:《规范刑法学》,中国人民大学出版社2013年版,第835-836页;张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2013年版,第938页。
- (55)高翼飞:《侵犯财产罪保护法益再探究---为本权说辩护》,载《中国刑事法杂志》2013年第7期。
- (56)张明楷教授认为,“盗窃罪的保护法益首先是财产所有权及其他财产权,其次是需要通过法定程序改变现状(恢复应有状态)的占有;但在非法占有的情况下,相对于权利人(本权者)恢复权利的行为而言,该占有不是盗窃罪的法益。”参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第942页。
- (57)前引(3),[日]井田良书,第60頁以下。
- (58)参见前引(54),张明楷书,第1005页。
- (59)参见安徽省铜陵市中级人民法院(2017)皖07刑终50号。
- (60)参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第213-214页;王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第4页;张庆麟:《论货币的物权特征》,载《法学评论》2004年第5期。
- (61)参见前引(48),齐木提文。
- (62)参见北京市第一中级人民法院(2005)一中刑终字第00329号。
- (63)参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(刑事卷4),人民法院出版社2017年版,第2232页。
- (64)参见前引(63),最高人民法院中国应用法学研究所编书,第2233-2234页。