摘要(Abstract):
司法规律属于社会规律之范畴。它内在地包括构造论规律、运行论规律和生成论规律三个基本层次。其中,构造论规律揭示出司法的构成单元及其相互关系和基本属性;运行论规律揭示出司法的运行方式及其基本法则和价值趋向;生成论规律则揭示出司法的生成和进化的历史过程和深层本质。借助于由构造论规律和运行论规律所构成的司法客体规律,可以认识和把握司法现象,唯借助于生成论规律方能认识和把握司法之本质。在生成论规律看来,司法规律并非在先给定,也非司法本身所固有,而是在司法实践的历史过程中生成的。因此,由司法体制及其构造与运行模式等所构成的司法客体形式,并不是司法本质的决定性因素,而仅仅是认识司法本质的一种媒介。欲认识和把握司法的本质,必须从客体规律转向实践规律,转向主观见之于客观的司法实践的历史过程之中,转向支配司法实践的司法社会关系之中。
关键词(KeyWords): 司法结构规律;司法运行规律;司法实践规律;司法社会关系
Abstract:
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基金项目(Foundation): 中国法学会2015年重大课题“司法规律研究”标志性成果
作者(Author): 江国华;
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参考文献(References):
- (1)例如,沈世培教授从唯物史观的角度,将历史规律划分为一般规律、阶段规律和领域规律三个层次。(沈世培:《论历史规律的层次性》,载《社会科学论坛》2009年第9期。)黄泰岩教授则从马克思关于经济规律的论述,将其总结为三个不同的层次,即一般层次的经济规律、特殊层次的经济规律和个别层次的经济规律。(黄泰岩:《马克思对经济规律三个层次的划分》,载《社会科学辑刊》1984年第6期。)而鲁品越教授则认为事物包含两个层次规律,即表层的“事物客体的外部联系规律”和深层的“事物内在联系规律”。(鲁品越、王永章:《规律的层次与当代科学理论的转型》,载《学术研究》2010年第4期。)本文正是在这些研究的基础上,将司法规律分为三个层次:司法的表层规律,即“结构规律”;司法的中层规律,即“运动规律”;司法的深层规律,即“实践规律”。
- (2)张炳奎:《实事求是与实践规律》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1998年第3期。
- (3)参见周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆1996年版,第97页。
- (4)参见[日]星野英一:《私法中的人——以民法财产法为中心》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第150页以下。
- (5)在哲学上,人的自主性是一种主客体关系上的“为我关系”,即人在改造客观世界过程中,不仅根据客观事物的规律这一外在尺度进行改造,更重要的是把内在尺度运用至改造对象中去。参见马克思:《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社1985年版,第53页。
- (6)[美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第110页。
- (7)参见马荣春:《“专业槽”:刑法学知识转型中的一个原本、扭曲与回归》,载《中国政法大学学报》2014年第3期。
- (8)参见谭世贵、孙玲:《法官责任豁免制度研究》,载《政法论丛》2009年第5期。
- (9)K.G.Jan Pillai:Rethinking Judicial Immunity for the Twenty-First Century,Howard Law Journal,Fall,1995.
- (10)“合宪性”乃现代司法运行的一个普遍法则。美国联邦最高法院曾经得出结论:司法权的范围应由宪法规定,这些方式中,部分清晰地规定于宪法之中(如叛国罪的审判),或者由宪法更为宽泛的条款所陈述(如第五修正案所陈述的方式:“未经正当法律程序,任何人不能被剥夺生命、自由与财产”),或者是隐含于法院的特别概念之中。参见[美]查尔斯·费瑞德:《何谓法律:美国最高法院中的宪法》,胡敏洁等译,北京大学出版社2008年版,第86页以下。
- (11)[德]罗伯特·阿列克西:《阿尔夫·罗斯的权能概念》,冯威译,载《比较法研究》2013年第5期。
- (12)按照德沃金的解释,这里的“法律”不仅仅是指“明确的规则”,而且也应当包括作为这些“明确规则背景根据”而存在的法理、准则、原则和政策等。参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第58页。
- (13)[美]杰罗姆·弗兰克:《初审法院——美国司法中的神话与现实》,赵承寿译,中国政法大学出版社2007年版,第324页。
- (14)参见魏胜强:《司法解释的错位与回归——以法律解释权的配置为切入点》,载《法律科学》2010年第3期。
- (15)参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第16页。
- (16)所谓法律争议,即法律关系主体之间所发生的有关法律上权利、义务的争执。胡玉鸿:《法律争议论》,载《法治论丛》2002年第5期。
- (17)参见谢佑平、万毅:《刑事诉讼法原则:程序正义的基石》,法律出版社2002年版,第391页。
- (18)参见谢进杰:《审判对象的运行规律》,载《法学研究》2007年第4期。
- (19)See N.Luhmann,Law as a Social System,Oxford University Press,2004.
- (20)参见[德]Ralf Poscher:《裁判理论的普遍谬误:为法教义学辩护》,隋愿译,载《清华法学》2012年第4期。
- (21)[美]理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第16页。
- (22)参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第52页。
- (23)参见林钰雄:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社2005年版,第197页。
- (24)参见傅郁林:《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。
- (25)恩格斯:《自然辩证法》,于光远等译编,人民出版社1984年版,第96页。
- (26)参见陈光中、肖沛权:《关于司法权威问题之探讨》,载《政法论坛》2011年第1期。
- (27)See Richard H.Fallon,Jr.“Legitimacy and the Constitution”,Harvard Law Review,Vol.118,No.6(Apr.,2005),pp.1794.
- (28)陈金钊:《法律推理及其对法治的影响》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第3卷),山东人民出版社2004年版,第12页。
- (29)[美]本杰明·N.卡多佐:《法律的成长》,李红勃、李璐怡译,北京大学出版社2014年版,第59页。
- (30)参见冷月:《论司法裁判中法律解释的限度》,载《江海学刊》2007年第6期。
- (31)[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第151页。
- (32)参见谭世贵主编:《中国司法原理》,高等教育出版社2004年版,第7页。
- (33)参见曾坚:《司法公正与法官中立——对我国法官职业道德要求的法理学思考》,载《当代法学》1999年第3期。
- (34)万毅:《超越当事人/职权主义:底限正义视野下的审判程序》,中国检察出版社2008年版,第47页。
- (35)参见程德文:《现代司法的合理性——哈贝马斯商谈论之司法观》,载《金陵法律评论》2006年秋季卷,第52页。
- (36)张志铭、杨知文:《追求司法公正遵行司法规律》,载《人民法院报》2013年5月8日第005版。
- (37)See Lewis F.Powell,Jr,Stare Decisis and Judicial Restraint,Washington and Lee Law Review(1989),Vol.47:288-289.
- (38)Lewis F.Powell,Jr,Stare Decisis and Judicial Restraint,Washington and Lee Law Review(1989),Vol.47:281.
- (39)参见江国华:《审判的社会效果寓于其法律效果之中》,载《湖南社会科学》2011年第4期。
- (40)万毅、林喜芬:《判决中的不同意见公开制度研究》,载《法律科学》2008年第1期。
- (41)转引自陈瑞华:《程序正义论纲》,载《诉讼法论丛》1998年第1卷,第22页。
- (42)前引(41),陈瑞华文,第33页。
- (43)贺日开:《论司法的终局性》,载《岳麓法学评论》(第四卷),第253页。
- (44)前引(15),季卫东书,第19页。
- (45)宋冰编:《程序、正义与现代化:外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第3页。
- (46)鲁品越:《生成论规律观与马克思主义哲学原理建设》,载《哲学动态》2008年第5期。
- (47)参见江国华:《常识与理性(十):司法技术与司法政治之法理及其兼容》,载《河北法学》2011年第12期。
- (48)[意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译·正义和法》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第34页。
- (49)贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第248页。
- (50)前引(31),博登海默书,第160页。
- (51)[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1991年版,第168页。
- (52)参见杨建军:《法治国家中司法与政治的关系定位》,载《法制与社会发展》2011年第5期。
- (53)参见韩秀桃:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版,第356页。
- (54)有学者认为,正因为学界是基于一种二元对立的偏见从两个极端界分文本主义与实证主义,才造成了人们对实证主义的错误解读,事实上司法中的法律实证主义是一种兼合的实证主义(Balanced Realism),是司法的两个层面上的不同形态,既包含了法官受政治与社会环境影响以怀疑主义的态度进行能动司法(Skeptical Aspect),也包括法官们严格依法断案(Rule-Bound Aspect)。由此,我们不得不质疑传统学理中对司法能动主义与谦抑主义的二元划分造成了人们对司法能动的错误解读,认为司法能动与司法谦抑必须是非此即彼,不可兼容的。Brian Z.Tamanaha,Beyond the Formalist-Realist Divide:the Role of Politics in Judging,Princeton University Press(2009.10.26),pp.6-7.
- (55)参见程曙明等:《我国司法规律的谦抑主义——以替代性纠纷解决机制为视角》,载《西南政法大学学报》2010年第5期。
- (56)参见江国华:《走向能动的司法——审判权本质再审视》,载《当代法学》2012年第3期。
- (57)参见周赟:《法典的未来——论原则性法典》,载《现代法学》2008年第5期。
- (58)司法的社会性同时也是司法走进社会的理论基础。黑格尔与恩格斯均认为司法权是一种社会性质的权力,社会性是司法权的根本属性。布莱克也认为,法律是与社会相关的。法律的知识是由社会决定的,司法脱离不了在特定时空下的社会结构与社会关系。司法权的作用是在不同的社会主体之间作出裁决,为社会服务,从为社会服务中获取报酬,是一种特殊的社会服务机构,所以从性质的归属来看司法权是一种社会权力。参见袁家熙:《从国家走向社会的司法权》,载《法制日报》2011年11月2日,第10版。
- (59)[意]托马斯·阿奎纳:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆2009年版,第108页。
- (60)司法裁判不仅仅只是依法作出判决,其精妙之处在于让人民法院的判决引导和规范人们的行为,使判决所蕴含的法律精神和原则成为社会规范和行为准则,这也是实现司法公正高效权威价值的目的和意义所在。王晨:《司法公正的内涵及其实现路径选择》,载《中国法学》2013年第3期。
- (61)肖扬:《中国司法:挑战与改革》,载《人民司法》2005年第1期。
- (62)参见最高人民法院《关于印发〈全国民事案件审判质量工作座谈会纪要〉的通知》(法[1999]231号)。
- (63)参见江国华:《走向中庸主义的司法偏好》,载《当代法学》2013年第4期。
- (64)王利明:《司法改革研究》,法律出版社2000年版,第302页。
- (65)参见赵谦:《论司法公正理念之漂移——程序正义与实体正义比较分析》,载《西南农业大学学报》(社会科学版)2006年第1期。
- (66)参见彭世忠、李秋成:《认真对待司法经验——兼论〈关于民事诉讼证据的若干规定〉第64条》,载《政法论坛》2006年第1期。
- (67)参见赵旭东:《程序正义概念与标准的再认识》,载《法律科学》2003年第6期。
- (68)参见吕世伦、贺晓荣:《论程序正义在司法公正中的地位和价值》,载《法学家》1998年第1期。
- (69)[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第80-83页。
- (70)参见林可济:《论结构与功能》,载《福建师范大学学报》(哲学社会科学版)1987年第1期。
- (71)功能是运动状态下表现出来的作用,所以司法的功能只能在司法的运行过程中得以表达。参见前引(71),林可济文。
- (72)事物的矛盾法则,即对立统一法则,是唯物辩证法的最根本的法则。生成论规律揭示了司法内部各要素之间的对立统一关系,无疑反映了司法这一事物的实质。因此,生产论规律是司法的根本规律,是司法最核心的东西。参见中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译:《列宁全集》(第55卷),人民出版社1990年版,第305页。
- (73)“主观见之于客观”具体表现为三个方面:主体的主观性因素作用于客体;实践观念指导者实践过程;实践目的制约着实践结果。参见陈金美:《毛泽东的“主观见之于客观”简析》,载《毛泽东哲学思想研究》1992年第3期。
- (74)参见鲁品越、王永章:《规律的层次与当代科学理论的转型》,载《学术研究》2010年第4期。
- (75)参见前引(74),鲁品越、王永章文。
- (76)参见前引(74),鲁品越、王永章文。
- (77)“人们对规律的把握只能是一个不断实践的过程,任何超历史的规律从根本上讲都是不存在的”。彭新武:《社会规律之辨》,载《社会科学辑刊》2003年第6期。