摘要(Abstract):
只有实现"生活事实规范化""法律规范体系化",恶意串通法律规范才称得上合理。在"生活事实规范化"上,传统民法按照虚假行为规范生活中的恶意串通,容易成立一般条款,却忽略了后者所具备的"手段+结果"相联动的结构,难免较高的片面性。《民法总则》没有以虚假行为替代恶意串通,其做法总体上值得肯定。如果恶意串通能承认主客观结合的法律构成、多样化的法律效果,会更好地克服片面性,却将不利于形成一般条款。采用立法论与解释论、局部和整体等不同的视角,有助于厘清恶意串通与相关制度的关系,实现"法律规范体系化"。恶意串通作为局部存在时,其无效不应直接导致整体行为的无效。恶意串通与其他制度存在法条竞合、制度竞合或聚合等典型模式。
关键词(KeyWords): 恶意串通;构成要件;民法总则;虚假行为
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作者(Author): 张平华;
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参考文献(References):
- (1)以“串通”为关键词,在北大法宝上可检索到53部法律、65部行政法规、116部司法解释、856部规章(检索时间2017年6月20日)。
- (2)作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面,而作为规范关系的法律关系则蕴含于法律层面。参见朱虎:《萨维尼视野中的法律关系的界定---法律关系、生活关系和法律制度》,载《比较法研究》2009年第3期。
- (3)梅迪库斯认为,法律评价生活关系形成法律关系时,需要进行“撷取”。生活关系是一个连续统一体,而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来,对其进行法律观察。参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第52页。
- (4)参见[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第73页。
- (5)参见《德国民法典》第117条;《日本民法典》第94条;台湾地区“民法”第87条。
- (6)参见前引(2),朱虎文。
- (7)参见王汉斌:《关于的说明---1986年4月2日在第六届全国人民代表大会上》,载《国务院公报》1986年第12期。
- (8)民法典关于意思瑕疵的规定,原则上没有考虑那些既未直接参与法律行为,也未直接基于法律行为取得权利的第三人。参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第475页。
- (9)参见[日]山本敬三:《民法讲义I》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第180页。
- (10)按照《民法总则》(三审稿)第147条的规定,虚假行为于通谋人之间无效,但其无效不得对抗善意第三人。
- (11)对此,《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释[2010]15号)第13条明确规定了房屋登记机构与申请人基于恶意串通的连带责任。关于这方面的典型案例,请参见“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”,上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民六(商)终字第139号民事判决书,载《最高人民法院公报》2014年第9期。
- (12)参见《合同法》第58条、第59条。
- (13)我国立法对恶意串通存在多样化的表达方式。有时候使用“串通……欺骗……”的句式,将“恶意”包含于“欺骗”之中。有时候在同一意义上交替使用“恶意串通”和“串通”两个术语,例如《政府采购法》第25条用的是“相互串通”,而该法的实施条例第14条则使用“恶意串通”。如果“串通”打破了信息对称的格局、违反当事人之间的信任,对交易秩序产生较高程度的破坏的,则即便单用“串通”也意指“恶意串通”。例如,串通操纵证券市场行为、监理人与建筑合同当事人的串通、政府采购当事人的串通、海关工作人员与他人的串通走私、对外贸易中的串通招标等。
- (14)参见[俄]苏哈诺夫:《俄罗斯民法典》(第1册),黄道秀译,中国政法大学出版社2011年版,第339页。
- (15)《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》(法释[2014]6号)第5条;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号)第40条。典型案例,请参见“华埠经济贸易公司与中国外运山东威海公司等船舶进口代理合同、废钢船买卖合同纠纷案”,最高人民法院(2000)交提字第3号民事裁定书。
- (16)参见“崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案”,最高人民法院(2004)民一终字第106号民事判决书。
- (17)参见施婷婷:《涉刑国际货物买卖合同的效力认定及恶意串通事实的证明标准》,载《山东法制报》2015年12月3日。典型案例,请参见“浙江省乐清市乐城镇石马村村民委员会与浙江顺益房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案”,最高人民法院(2006)民一终字第59号民事判决书。
- (18)参见《未证明被告之间存在恶意串通》,载《山西法制报》2016年4月30日。
- (19)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)第109条。
- (20)参见《招标投标法》第32条;《拍卖监督管理办法》(工商总局令第59号)第11条。
- (21)参见李国光主编:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第354页;张晓凌:《债权人撤销权诉讼中善意取得的法律适用》,载《人民法院报》2008年8月26日。
- (22)《最高人民法院印发〈关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见〉的通知》(法发[2010]12号)第12条。
- (23)参见石冠彬、江海:《论一物数卖合同效力与买受人权利救济》,载《法律科学》2014年第5期。
- (24)“广东龙正投资发展有限公司、广东景茂拍卖行有限公司申请执行复议案”,最高人民法院(2012)执复字第6号执行裁定书。
- (25)参见[葡]平托:《民法总论》,澳门大学法学院澳门法律翻译办公室1999年版,第272页。
- (26)列举三种权益类型是我国承受前苏联立法形成的立法习惯,并在物权法、侵权法上得到延续。参见鄢一美:《寻找现代〈民法典〉:中国与俄罗斯不同的立法进程》,载《求是学刊》2010年第2期。
- (27)《是恶意串通进行欺诈,还是地方保护主义作祟?》,载《法学》1993年第3期。
- (28)我国部分法院认为,只要侵害国有企业利益就是侵害国家利益。参见Hao Jiang,Enlarged State Power to Declare Nullity:the Hidden State Interest in the Chinese Contract Law,7 Journal of Civil Law Studies 184(2014).
- (29)《拍卖监督管理办法》第11条。
- (30)值得注意的是,侵害抽象国家利益的未必同时意味着侵害第三人利益。“原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为,并不必然导致借款合同无效。”因为民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益,两者之间既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错,客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。参见“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”,载《最高人民法院公报》2011年第11期。
- (31)一般情形下,债权人与受让人串通转让不良债权的,转让行为并不无效。但金融资产管理公司“与受让人恶意串通转让不良债权的”,或者“金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人以及三方之间恶意串通,低估、漏估不良债权的”,应当认定“转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效”。参见《最高人民法院印发〈关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要〉的通知》(法发[2009]19号)第6条。
- (32)参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第10条;李文涛:《合同的绝对无效和相对无效---一种技术化的合同效力评价规则解说》,载《法学家》2011年第3期。
- (33)参见前引(24)。
- (34)参见史智军:《恶意串通损害第三人利益的合同效力之辩》,载《人民法院报》2013年8月14日。
- (35)参见李祝环:《中国传统民事契约中的中人现象》,载《法学研究》1997年第6期;张广玲、胡庆芳:《连带责任治理在供应商集群中的有效性研究》,载《管理世界》2014年第4期。
- (36)参见《期货交易管理条例》39条;《建设工程质量管理条例》第67条;《票据法》第102条。
- (37)《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(法释[2000]32号)第56条。
- (38)《最髙人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第13条;《最高人民法院办公厅关于印发〈关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要〉的通知》(法办[2012]62号)第1条。
- (39)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(法释[2013]22号)第15条。
- (40)按照原《经济合同法》第16条的规定,违反国家利益或社会公共利益的合同,如果双方都是故意的,应追缴双方已经取得或者约定取得的财产,收归国库所有。如果只有一方是故意的,故意的一方应将从对方取得的财产返回对方;非故意的一方已经从对方取得或约定取得的财产,应收归国库所有。
- (41)参见赵金龙:《浅论合同无效而返还财产的几个基本问题》,载《当代法学》1999年第3期。
- (42)“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”,指导性案例第33号:最高人民法院(2012)民四终字第1号民事判决书,载《人民司法·案例》2015年第18期。
- (43)参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第10条;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第15条;《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2012]8号)第9-10条。
- (44)参见《最高人民法院办公厅关于印发〈关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要〉的通知》(法办[2012]62号)第1条;《最高人民法院关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》([2008]行他字第15号)。
- (45)参见“安阳建设(集团)有限责任公司诉宋春志等买卖合同纠纷案”,河南省平顶山市中级人民法院(2014)平民三终字第773号民事判决书。
- (46)《最高人民法院关于印发的通知》[法(经)发(1990)27号]第8条第2款。
- (47)参见梁慧星:《合同法的成功与不足》(上),载《中外法学》1999年第6期。
- (48)根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(法发[1988]6号)第163条,采用收缴、罚款、拘留制裁措施,必须经院长批准,另行制作民事制裁决定书。
- (49)参见于海涌:《论英美信托财产双重所有权在中国的本土化》,载《现代法学》2010年第3期。
- (50)参见[日]近江幸治:《担保物权法》,王卫军、房兆融译,法律出版社2000年版,第252-253页。
- (51)参见前引(49),于海涌文。
- (52)《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释[2010]9号)第15条。
- (53)参见宋晓明、张勇健、王闯:《的理解与适用》,载《人民司法》2012年第15期。
- (54)《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》(法释[2004]14号)第3条。
- (55)参见“赵俊诉项会敏、何雪琴民间借贷纠纷案”,载《最高人民法院公报》2014年第12期。
- (56)《民事诉讼法》第112条、第113条。
- (57)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(法释[2013]22号)第15条;《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》(法[2001]105号)第6条。
- (58)在《民法总则》三审稿以前,关于虚假行为的条文表述没有任何变化,《民法总则》(三审稿)第147条第1款规定:“行为人与相对人串通,以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效,但是双方均不得以此对抗善意第三人。”按照上述条款,串通是虚假行为的手段,虚假行为是串通的结果。到《民法总则》(四审稿)阶段,相关条文开始删除“串通”字样,使串通行为与虚假行为分离。其第149条第1款规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效,但是双方,均不得以此对抗善意第三人。”上述转变说明,立法机关一开始希望将“串通”纳入“虚假行为”,最后则意识到两者的不同而予以分别规定。
- (59)《民法总则》(第146条)不再专款规定“以合法形式掩盖非法目的的行为”,而以“隐藏行为”替代之,但这并不影响在学理上承认“以合法形式掩盖非法目的的行为”的独立性。
- (60)参见王利明、崔建远:《合同法总论》,中国政法大学出版社1996年版,第249页。
- (61)参见前引(8),[德]弗卢梅书,第940-941页。
- (62)参见[日]近江幸治:《民法讲义1:民法总则》(第6版补订),渠涛等译,北京大学出版社2015年版,第232-235页。
- (63)参见杨代雄:《恶意串通行为的立法取舍---以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》,载《比较法研究》2014年第4期。
- (64)参见曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望》,中国法制出版社2001年版,第163-167页。
- (65)《票据法》第102条第7项。
- (66)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号)第40条;《最高人民法院关于中国工商银行湘潭市板塘支行与中国建筑材料科学研究院湘潭中间试验所及湘潭市有机化工厂的借款合同纠纷一案的复函》([2001]民监他字第9号);《民法总则》第149条。
- (67)在英美普通上,第三人欺诈可以导致补充责任而不是连带责任。See William Blair,Secondary Liability of Financial Institutions for the Fraud of Third Parties,30 Hong Kong Law Journal 74(2000).
- (68)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号)第41条。
- (69)参见“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”,上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民六(商)终字第139号民事判决书,载《最高人民法院公报》2014年第9期。
- (70)参见姚辉:《论债权人的撤销权》,载《法律科学》1990年第3期;李开国:《合同法》,法律出版社2002年版,第182-183页。另请参见台湾地区“最高法院”1963年台上字第722号判例。
- (71)参见杨立新:《债权人的撤销权》,载《河北法学》1990年第3期;“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”,指导性案例第33号:最高人民法院(2012)民四终字第1号民事判决书,载《人民司法·案例》2015年第18期。
- (72)参见梅瑞琦:《论债权人撤销权与无效合同的选择适用》,载《黑龙江社会科学》2007年第5期。
- (73)退一步讲,即便承认恶意串通是无效的,也不意味着无效行为不得被撤销。参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(4),中国政法大学出版社1998年版,第29页。
- (74)《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(1995年)第20条。
- (75)《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(法释[2009]20号)第13条;《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(法释[2007]12号)第5条;《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2004]20号)第12条。
- (76)“湖北汉光科技股份有限公司诉蔡欢欣等著作权侵权纠纷案”,湖北省孝感市中级人民法院(2009)孝民知初字第1号民事判决书。
- (77)参见“陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案”,最高人民法院(2009)民申字第1760号民事裁定书。
- (78)即便存在共同过错也不意味着当然构成共同侵权。例如,针对债务人与第三人通谋为后者设定抵押导致债权受到侵害的情形,我国台湾地区实务上长期采纳否定说,认为债务人享有处分自己财产的权利,不构成侵权,也无从构成共同侵权。
- (79)根据《合同法》第329条,非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。依此规定,恶意串通侵害他人技术成果的合同属于无效合同。
- (80)参见《拍卖法》第65条;《海事诉讼特别程序法》第41条。
- (81)See Norman L.Greene,Civil Conspiracy and the Rule of Law:A Proposal for Reappraisal and Reform,64 Arkansans Law Review 301(2011).
- (82)参见黄茂荣:《债法通则之三:债之保全、移转及消灭》,厦门大学出版社2014年版,第28页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第208-209页。