摘要(Abstract)：
我国证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵股价等大规模侵权事件频发,但由于行政监管和司法救济乏力,遭受损失的投资者往往投诉无门,很难获得有效的救济。增设对证券市场侵权者威慑力极强的退出制证券集团诉讼制度在我国不仅具有必要性,而且具有可行性。我国目前已经具备了建立退出制证券集团诉讼制度的环境和技术条件。同时,导致美国集团诉讼负面作用较大的因素,有的在我国并不存在,例如错综复杂的双重法院制度;有的在我国比较容易得到控制,例如巨额的律师费用和好讼的法律文化。从现实情况来看,我国增设证券退出制集团诉讼的价值可能会远远大于美国等发达国家,其弊端则可能明显小于上述国家。
关键词(KeyWords)： 集团诉讼;证券集团诉讼;加入制;退出制
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 作者主持的国家社科基金重点项目“我国证券群体诉讼的模式选择与制度构建研究”(项目批准号:11AFX006)的阶段性成果
作者(Author): 章武生;
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参考文献(References)：
- (1)王晖余、潘清、杜放:《A股缘何屡屡面对“熊冠全球”的尴尬》,载《证券导刊》2003年第30期。
- (2)近年来,香港证监会的网站上每年年初都有一篇对上一年环球及香港证券市场年度回顾的研究论文。2013年环球证券市场年度回顾美国的数据和评论是:“在美国,道指、标普指数和纳指分别上扬27%、30%和38%。市场憧憬联储局会维持刺激经济措施及美国经济前景持续改善,支持美国股市上扬。道指和标普指数攀升至历史高位,纳指亦升至13年高位。”2014年美国的数据和评论是:“在美国,道指、标普指数和纳指分别上扬7.5%、11.4%和13.4%。美国股市继2013年上涨约30%后,继续在经济复苏及企业盈利改善的乐观情绪带动下攀升。2015年美国的数据和评论是:“2015年,美国道琼斯指数(道指)和标普500指数(标普指数)分别下跌2.2%和0.7%,纳斯达克指数(纳指)则上扬5.7%。加息时机和经济前景存在不明朗因素,加上商品价格下跌,令市况变得更为波动。”从美国的数据看,美国股市保持了比较好的发展势头,为美国投资者带来了巨大的利益。
- (3)亚洲基础设施投资银行(Asian Infrastructure Investment Bank,简称亚投行,AIIB)是中国倡导建立的一个政府间性质的亚洲区域多边开发机构,重点支持基础设施建设,总部设在北京。亚投行的建立有助于促进有关国家和地区的基础设施和互联互通建设,为本地区经济长期增长提供持久动力。
- (4)2014年环球及香港证券市场年度回顾的研究论文有关内地的数据和评论是:内地方面,上证综合指数上升52.9%,使内地成为环球市场当中指数上升幅度最大的市场之一。但好景不长,在此之后,上证综指的表现又不容乐观。
- (5)我国既缺乏多数法治国家那种优良的企业传统,又缺乏威慑力极强的美国式的证券集团诉讼制度,证券领域大规模侵权频发也就不难理解。企业优良传统的形成是一个长期的过程,这就决定了要遏制证券市场的大规模侵权,尽快建立一种威慑力较强的权利救济制度的重要性。
- (6)证券市场在吸引国内外资金,推进经济转型升级,显示一国经济在世界上的影响力等方面均有重要价值。但要实现这些目标,必须确保其对广大投资者的吸引力。
- (7)Deborah R.Hensler,Bonnie Dombey-Moore&Beth Giddenset al.Class Action Dilemmas:Pursuing Public Goals for Private Gain,at 1(RAND Corporation,2000).
- (8)Rachael Mulheron,The Class Action in Common Law Legal Systems:a Comparative Perspective,at 37(Hart Publishing,2004).
- (9)Rachael Mulheron,The Case for An Opt-Out Class Action For European Member States:A Legal and Empirical Analysis,15Colum.J.Eur.L.409,427-31(2009).
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- (20)The Rise of Global Securities Litigation,at http://www.rgrdlaw.com/firm.html(Last visited on Feb 24,2016).
- (21)参见钱颖萍:《瑞典群体诉讼制度研究》,中国政法大学出版社2013年版,第125页。
- (22)参见[巴西]Antonio Gidizhuz:《巴西集团诉讼:一个大陆法系国家的范本》,李智、陈荣译,厦门大学出版社2014年版,第204-205页。
- (23)Kevin M.LaC roix,On slaught Of Secrurities Suits Against Brazilian Companies Continues,at http://www.dandodiary.com/2016/06/articles/securities-litigation/onslaught-of-securities-suits-against-brazilian-companies-continues/(Last visited on:Sep.16,2016)
- (24)日本民诉法基本上是以德国法为范本制定的,但其中的选定当事人制度却是在大正十五年(1926年)的法律修改之际,借鉴英国法的代表诉讼(Representative Action),以信托法之原理而制定的制度,因而是日本一项独特的诉讼制度,中国1935年制定的《民事诉讼法》也借鉴了该项制度。
- (25)德国电信案原告人数达到17000人,由754名律师代理。尽管这些诉讼请求经代理律师合并为2128个共同诉讼,主管这一案件的法兰克福地区法院第7商事庭的审理工作仍然面临着巨大的压力。据媒体报道,相关案卷因数量太多,法院使用了卡车运输。主审法官Meinrad向媒体表示,如果按照普通程序,审结所有案件需15年时间。
- (26)[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第189页。
- (27)其中包括药害事件、食品事故事件、环境污染公害事件、大气噪音公害事件等。
- (28)如四大公害诉讼、大阪机场噪音公害诉讼、沙利宝迈度诉讼等。
- (29)例如,仅在日本律师协会主编,皇甫景山翻译的《日本环境诉讼典型案例与评析》一书后的附录中,就通过表格的形式列出了几十个日本公害审判中的著名案件。
- (30)参见章武生等:《中国群体诉讼理论与案例评析》,法律出版社2009年版。该书第十一章选取的5个代表人诉讼案例,均取得了比较好的效果。
- (31)张邦松、黎力:《以法律的名义上诉:银广夏股民的诉讼故事》,载新华网:http://www.sina.com.cn,最后访问时间:2016年8月20日。
- (32)《为权利而斗争---银广夏虚假陈述证券民事赔偿案的“三难”》,载《中国证券报》2006年9月7日。
- (33)根据2016年初的统计数据,全球排名前五的交易所分别为(单位:亿美元):纽约证券交易所184860、美国纳斯达克交易所74490、日本证券交易所49100、上海证券交易所44600、深圳证券交易所34240。
- (34)2002年1月15日最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定:“对于虚假陈述民事赔偿案件,人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理,不宜以集团诉讼的形式受理。”2006年1月1日起施行的最高人民法院“关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知”(法[2005]270号)规定:“当事人一方或双方人数众多的共同诉讼,依法由基层人民法院受理。受理法院认为不宜作为共同诉讼受理的,可分别受理。
- (35)迄今为止,我国有报道的人数不确定的代表人诉讼案例仅有3起。一起是“无锡市阳山镇人数不确定的3000多名桃农诉中间商杨某水蜜桃口头买卖合同价款纠纷案”(参见章武生等著:《中国群体理论与案例评析》,法律出版社2009年版);另一起是“南京1018户液化气用户诉山东省鄄城县燃料公司驻宁液化气站等四被告液化气供需合同纠纷案”(载《政府法制》,1998年第4期);第三起是“山东省临驹县4707户农民诉临驹蔬菜良种场拖欠种子款案”,(载《山东审判》,1998年第2期)。
- (36)2002年1月15日最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定:“对于虚假陈述民事赔偿案件,人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理,不宜以集团诉讼的形式受理。”
- (37)宣伟华等律师根据《民事诉讼法》的立法本意,结合大庆联谊民事赔偿案的特殊性,并参照国外诉讼代表人资格的规定,确立了该案诉讼代表人的当选条件:(1)自愿原则;(2)损失最大或较大原则;(3)道德和法律知识原则;(4)余暇和投入精力原则。根据这些条件,律师团选择了5位原告作为该案的诉讼代表人。
- (38)例如,在东方电子案的起诉中,当薛洪增律师向青岛市中院递交198名投资者的共同诉讼请求时,青岛市中院要求投资者进行单独诉讼,但可以将投资者分成10人一组进行处理。为此,薛律师多花了两天的时间,将198名投资者分成20个小组,重新准备20份诉状,此外,由于列举了5个被告,每份诉状还要交5份副本,以送达各个被告,薛洪增不得不因此重新准备了120份诉状。其他律师起诉时,大都遇到了同样的情况。而且,经交涉都没有结果。
- (39)范愉编著:《集团诉讼问题研究》,北京大学出版社2005年版,第433-434页。
- (40)参见任自力:《美国证券集团诉讼变革透视》,载《环球法律评论》2007年第3期。
- (41)证券诉讼的集团成员之间共性最多、差别最小,通过证券交易系统通知也最为方便和可靠。
- (42)肖钢:《我国大陆资本市场监管执法面临的形势和挑战》,载《求是》2013年第15期。
- (43)近年来,中国股票市值上升很快,2013年排在美国、日本和英国之后,居第4位,目前已远超日本排在第2位,仅上海证券交易所的市值已接近日本。
- (44)据统计,截止到2013年1月,我国在美国上市的公司遭遇集团诉讼的已达70余家。
- (45)2013年纽交所股票市值为179,500亿美元(纳斯达克60,850亿美元),比股票市值排在第二位的国家东京证券交易所的股票市值45,430亿美元要高出很多。资料来源:载台湾证券交易所网站:http://wwwc.twse.com.tw,最后访问时间:2015年8月8日。
- (46)Stanford Law School Securities Class Action Clearinghouse&Cornerstone Research,Securities Class Action Filings 2013,at http://securities.stanford.edu/research-reports/1996-2013/Cornerstone-Research-Securities-Class-Action-Filings-2013-YIR(最后访问时间:2016年5月20日).
- (47)参见刘俊海、宋一欣主编:《中国证券民事赔偿案件司法裁判文书汇编》,北京大学出版社2013年版。该书附录533页按一审管辖法院列出了101个证券诉讼案件,其中83起附有判决书、调解书或非讼处理方案(如没有进入诉讼程序的万福生科赔偿方案)。
- (48)卓继民:《跨洋大鏖战:美国证券集体诉讼之中国概念股》,中国财政经济出版社2013年版,第378页。
- (49)对美国的集团诉讼,欧洲学者主要形成了两点共识:第一,群体诉讼(aggregate litigation)很快就会在欧洲成为常规;第二,无论欧洲群体诉讼采取什么形式,也不会复制由企业家式的原告律师所推动的美国集团诉讼。Samuel Issacharoff&Geoffrey P.Miller,Will Aggregate Litigation Come to Europe,Vanderbilt Law Review,Vol.62.177(2009).另外,欧盟于2008年发布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》中表示,委员会更偏向于加入制而不是退出制。
- (50)Manning Gilbert Warren,The U.S.Securities Fraud Class Action:An Unlikely Export To The European Union,37 Brook.J.Int'l L.1075,1087(2012).
- (51)前引(39),范愉编著书,第441-445页。
- (52)郭雳:《美国证券集团诉讼的制度反思》,载《北大法律评论》2009年第10卷。
- (53)欧盟官方发表的文件中也承认,加入制负担累累,成本高昂,退出制能够解决加入制存在的困境。Commission Green Paper on Consumer Collective Redress,COM(2008)794 final(Nov.27,2008).
- (54)陈贤贵、周一颜:《新生的“异类”:欧盟成员国退出制群体诉讼发展述评》,载《东南学术》2014年第4期。
- (55)德国的民事诉讼体系一直以单一诉讼为核心。依照《德国宪法》第103条规定的法定听审权,法庭必须听取当事人的陈述。世界各国的群体性诉讼制度的一个共同特征是少数的当事人充当诉讼原告,其他的当事人不直接参加诉讼程序。而按照德国的诉讼理论,没有参加诉讼的当事人的法定听审权就受到了伤害。《德国宪法》第101条规定法院的业务范围和管辖权划分是法定的,不能随意更改。这一宪法规定制约了跨地区的群体性纠纷的集中审理,成为群体性诉讼的另一个障碍。
- (56)Linda Chiem,German Court Faults Deutsche Telekom In IPO Disclosure,at http://www.law360.com/articles/603725/german-court-faults-deutsche-telekom-in-ipo-disclosure,(Last visited on May 20,2016).
- (57)德国电信声称,选择在美国和解并非表明己方有过错,而是因为美国法律体系与德国完全不同,诉讼风险太高。在美国有集团诉讼制度,如果败诉,企业承担成本太高,同时陪审制度也会给诉讼带来不确定因素。
- (58)在群体诉讼制度的立法层面上,德国面对的不仅仅是美国的集团诉讼的压力,欧盟主要成员国和英国近年来加大了群体权利保护的立法力度。英国修改了传统的集团诉讼制度(Group Litigation Order),西班牙,葡萄牙和瑞典相继引入了集团诉讼制度。参见Mulheron,Rachael.Opting in,Opting out,and Closing the Class:Some Dilemmas for England’s Class Action Lawmakers.Can.Bus.LJ 50(2011):376.Parsons,Michelle.“European Class Actions.”South Carolina Journal of International Law and Business 4.2(2008):4.
- (59)John C.Coffee,Rescuing the Private Attorney General:Why theM odel of the Lawyer as Bounty Hunter Is Not Working,42MD.L.REV.215(1983).
- (60)其中包括缺乏高素质的法官和司法独立的司法制度,我国律师事务所难以获取高额诉讼费,以及我国投资者的局限性,即由于中国禁止公共基金进入证券市场,使得个体投资者缺乏资源,私人机构投资者缺乏动力提起诉讼的问题在中国更加严重等等。
- (61)Wallace Wen-Yeu Wang&Chen Jian-Lin,Reforming China's Securities Civil Actions:Lessons From PSLRA Reform In The U.S.and Government-sanctioned Non-ProfitE nforcement In Taiwan,21 Colum.J.Asian L.115,152(2008).
- (62)例如,王福华:《集团诉讼存在的理由》,载《当代法学》2008年第6期;郭锋:《从大庆联谊股东诉讼案谈中国证券民事赔偿制度的构建》,载《法学杂志》2006年第1期;陈楚钟:《集团诉讼抑制集体性虚假陈述》,载《理论月刊》2007年第11期。
- (63)进入新世纪以来,通过大庆联谊、银广夏、东方电子等一系列规模较大的证券群体诉讼案件,我国已经涌现出一批有影响的代理证券群体诉讼案件的律师。
- (64)Robin Hui Huang,Private Enforcement of Securities Law in China:A Ten-Year Retrospective and Empirical Assessment,61Am.J.Comp.L.757,798(2013)
- (65)参见章武生:《类似案件的迥异判决---银广夏虚假陈述证券民事赔偿案评析》,载《华东政法大学学报》2010年第2期。
- (66)美国证券集团诉讼案件往往是这样产生的:虚假陈述等负面消息公布,股价大幅下跌后,各地律师事务所开始联系涉案公司的投资人提起集团诉讼。这样就可能产生多个集团诉讼和单一诉讼、共同诉讼案件需要进行合并审理。许多案件还会涉及到案件管辖法院的确定和跨区诉讼移送与合并,诉讼周期往往会更长。
- (67)中国证券投资者保护基金有限责任公司于2005年8月30日登记成立,由国务院独资设立,证监会、财政部、央行有关人士出任董事,于2005年9月29日正式开业,又被简称为中投保。其主要职能之一即为积极开展证券公司和上市公司投资者保护评价工作,探索建立投资者教育、投资者调查和投资者呼叫组成的多层次投资者教育和服务体系。载中国证券投资者保护基金有限责任公司网站:http://www.sipf.com.cn,最后访问时间:2015年9月14日。
- (68)《〈平安证券有限责任公司关于设立万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金的公告〉问答》,载《证券时报》2013年5月11日。
- (69)桂衍民:《1.28万名投资者获赔1.79亿万福生科专项补偿收官,未获赔适格投资者9月11日前还可申请补偿》,载《证券时报》2013年7月11日。
- (70)热心代理的起码标志是提出作为代表人的申请。
- (71)17 C.F.R.§7 C.512(h)(3)(1995).
- (72)为了配合高度监管,美国证券市场有完善的“注册制”与退市制度。美国股市8年内共有7000家公司退市,形成了良好的优胜劣汰及重新分配资源的机制。目前纽交所与纳斯达克的上市公司共5000家左右,这些公司都是经历数十年的“大浪淘沙”后留下的规模庞大、经得起考验的真正绩优股。正是这些优质的上市公司,为美国经济的发展和藏富于民政策的实施做出了重要贡献。这也就可以理解以制止不法行为为目的的美国式诉讼,对集团诉讼高昂的律师费和许多集团诉讼案件投资人获赔比例过低容忍度较高的原因所在。我国证券市场目前还不完全适合这样的理念。
- (73)参见苏龙飞、杨智全:《洪良国际罪与罚---IPO打假的香港模式》,载《新财富》网站:http://www.xcf.cn/tt2/201207/t20120720_330925.htm,最后访问日期:2015年8月10日。
- (74)被告全额赔偿数额的确定在我国已经比较成熟,在证券诉讼中通常争议不大。从我国证券诉讼影响比较大的两个虚假诉讼赔偿案的审理来看,东方电子赔偿范围是青岛市中级法院依法确定的虚假陈述行为实施日、揭露日、基准日的基础上所计算出的投资差额损失,被告是100%赔付。银广夏案的赔偿范围是被告银广夏自己计算出原告的全部赔偿额,然后用股票赔偿原告实际损失的37%。上述两案当事人对法院或被告确定的全部赔偿额计算方式均没有太多争议。原告对被告银广夏的不满主要是认为赔付率太低。
- (75)中概股遭遇集团诉讼的,大部分属于中小上市公司,而美国规模庞大的上市公司占了很大比重,这是中概股明显低于美国每个遭遇证券集团诉讼案件的上市公司平均几千万赔偿金额的原因所在。在中国内地造假比较严重的也主要是中小上市公司。
- (76)在美国,集团诉讼上市公司之外的被告包括上市公司之外的公司被告和个人被告两种类型,他们对自己责任的承担意义在于:一方面让其对自己的违法行为负责,有助于对潜在违法行径的防止和今后决策的慎重;另一方面,也对证券大规模侵权受害人权利的保护和实现提供了保障。从经验来看,美国证券集团诉讼发生后,原告方通常会将涉及欺诈等侵权的相关公司和个人告上法庭,以至于在上市公司破产的情况下,原告方仍有可能拿到巨额赔偿。2001年初,美国安然公司因虚假陈述破产后,仅股东集团诉讼就使上市公司之外负有责任的被告赔偿金额达70多亿美元,其中,加拿大帝国商业银行赔偿24亿美元,摩根大通赔偿22亿美元,花旗集团赔偿20亿美元,雷曼兄弟赔偿2.225亿美元,安然前董事18名被告赔偿1.68亿美元(其中保险公司赔偿1.55亿美元,个人被告仅赔偿0.13亿美元),安达信会计事务所赔偿0.725亿美元……。
- (77)美国已经发生的无数个案件,是由于会计师、律师、公司的高管和员工最早质疑或举报公司的问题,并最终导致黑幕的曝光。我国这种情况比美国少之又少的主要原因在于,美国的事件曝光后,相关责任人通常都会受到严厉制裁,迫于制裁的压力,为了保护自己,此类人员通常不会选择同流合污或睁一只眼闭一只眼。我国事件曝光后对此类事件涉案人员制裁力度通常不足,如果加大威慑力度再辅以高额的奖励,情况就会发生很大变化。
- (78)上市公司破产往往会影响到一大批人的工作问题,这是地方政府不愿意看到的,也是法院在处理这类案件时不得不考虑的问题。漫长的诉讼,往往会严重影响到企业的正常经营活动,甚至会拖垮企业。对原告来说,漫长的等待也是难以忍受的。因此,案件的快捷处理是重点考量的一个指标。
- (79)上述全额赔偿方案是被告方提出的,这说明对此种快速处理方式被告方是有积极性的。
