摘要(Abstract)：
"信息网络"包括公用电话网、广播电视网和计算机网;本罪行为主体包括网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者;本罪行为事实必须同时满足"不履行信息网络安全管理义务、经监管部门责令采取改正措施而拒不改正、行为符合刑法规定的四种情形之一"。作者主张,本罪主观方面只能是直接故意,同时须有违法性认识;行为人发生违法性认识错误时,不宜以本罪论处。作者还认为:本罪与有关危害国家安全罪的核心区别在于有无危害国家安全的目的;本罪只有既遂而没有未遂;不能以"中立帮助行为"为由否定信息网络服务提供者不履行网络安全管理义务的相应责任。
关键词(KeyWords)： 网络安全;管理义务;行为要素;心理要素;违法性认识错误
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作者(Author): 谢望原;
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参考文献(References)：
- (1)物联网即物物相连的互联网,被称之为继计算机、互联网之后信息产业发展的第三次浪潮。信息来源:载http://baike.baidu.com,最后访问时间:2016年11月2日。
- (2)根据中央网络安全和信息化领导小组办公室、国家互联网信息办公室政策法规局编写的《中国互联网法规汇编》,我国有关互联网管理的法律有三部、行政法规10部、部门规章28部、司法解释13部、规范性文件32件,此外,另有其他28部法律规定了有关互联网信息管理的内容,涉及刑事、民事、行政等方面事项。2016年,全国人大常委会颁布了《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》),国务院发布了第二次修订后的《互联网上网服务营业场所管理条例》,国家网信办发布了《信息网络传播权保护条例》(修订版)、《移动互联网应用程序信息服务管理规定》、《互联网信息搜索服务管理规定》,国家发展改革委等14部门联合颁布了《公共资源交易平台管理暂行办法》,国家工商总局发布了《互联网广告管理暂行办法》,等等。
- (3)在两大法系的刑法学理论中,行为主体均作为犯罪成立的前提要素而不在构成要件中加以研究。但是,在中国占主导地位的“四要件”犯罪构成理论中,一直将行为主体作为一个重要构成要件来看待。考虑到行为主体本质上属于犯罪构成的客观因素,故本文将其纳入行为要素之中。
- (4)See Article 1 c of Convention on Cybercrime.信息来源:载http://wenku.baidu.com,最后访问时间:2016年7月22日。
- (5)路由是指路由器从一个接口上收到数据包,根据数据包的目的地址进行定向并转发到另一个接口的过程。
- (6)See THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998.信息来源:载http://www.copyright.gov/legislation/dmca,最后访问时间:2016年8月9日。
- (7)根据《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》要求,国家工业和信息化部已经公布一系列的国家三网融合战略计划。根据规划,我国三网融合工作将分两个阶段进行。其中,2010年至2012年重点开展广电和电信业务双向进入试点;2013年至2015年全面实现三网融合发展。
- (8)《网络安全法》第76条第(1)项。
- (9)网络产品本质上是传统意义上“产品”的延伸,是在信息网络领域产出而用于经营的商品,它是满足信息网络用户需求和欲望的无形载体。
- (10)不纯正不作为之作为义务来源,我国学界一般认为主要有:(1)法律、法规规定的义务;(2)行为人职务或业务上要求的义务;(3)行为人实施的法律行为引起的义务;(4)由于行为人的先前行为使某种合法权益处在遭受损害的危险状态而产生的防止损害结果发生的义务。参见许成磊:《不纯正不作为犯理论》,人民出版社2009年版,第253页。德国刑法理论上关于不纯正不作为犯之义务来源研究的十分复杂,且深刻细致,但大体上认为有四个来源:(1)法律规定;(2)合同约定;(3)先行行为;(4)其他原因。参见[德]冈特·斯特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I:犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第362-375页。
- (11)《刑法》第286条之一的开头语句使用的是“网络服务提供者”,但后续语句中使用了“信息网络安全管理义务”,联系全条规定来看,这里的“网络”与“信息网络”应该是同义词,即均指“信息网络”。本文正是在此理解基础上使用“网络”或“信息网络”这两个术语。
- (12)参见《网络安全法》第76条第3项规定:“网络运营者,是指网络的所有者、管理者和网络服务提供者。”
- (13)See Black’s Law Dictionary,by Henry Campbell,M.A.,6thEdition,St Paul,Minn.West Publishing Co.,1990,p.1212.
- (14)这里,说“行为人之行为通常表现为作为的形式”与前面认为本罪属于纯正不作为犯并不矛盾,因为成立本罪还要求行为人“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”之条件,“拒不改正”当然只能是纯正不作为。
- (15)刑法中规定的绝大多数义务犯都没有第二层次义务要求。如逃避追缴欠税罪、虐待罪、遗弃罪、战时拒不救治伤病军人罪等,只要行为人违反相关法律规定的义务,就有可能受到刑法规范的评价,刑法本身并没有对这些义务犯设定第二层次的义务。
- (16)该小组成立于2014年2月27日,该小组的任务之一就是对网络安全的领导和监管。
- (17)该机构成立于2011年5月4日。2014年8月28日《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》明确指出:“授权重新组建的国家互联网信息办公室负责全国互联网信息内容管理工作,并负责监督管理执法。”新近颁布的《网络安全法》第8条规定:“国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作。国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依照本法和有关法律、行政法规的规定,在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门的网络安全保护和监督管理职责按照国家有关规定确定。”
- (18)分别涉及危害国家安全、国家秘密,煽动抗拒、破坏宪法和法律及行政法规实施,煽动民族仇恨、民族歧视、破坏民族团结,捏造或者歪曲事实、散布谣言,宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖,教唆犯罪,公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,损害国家机关信誉,危害计算机信息网络安全,侵犯用户的通信自由和通信秘密。
- (19)学理上一般认为,犯罪动机与犯罪成立无关。但是英国有学者认为,说“动机与刑事责任无关,事实上这并不完全正确。有些犯罪只有在证明被告人的犯罪行为是在特别(坏的)动机驱使下才得以成立。敲诈勒索罪(blackmail)就是一个典型的例子。”参见[英]威廉姆·威尔逊:《刑法理论的核心问题》,谢望原、罗灿、王波译,中国人民大学出版社2015年版,第129页。
- (20)[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第174页。
- (21)前引(20),第178页。
- (22)前引(20),[日]松原芳博书,第179页。
- (23)学说史上,持违法性认识不要说者认为,成立故意责任毋需存在违法性认识,也毋需存在违法性认识的可能性,不问是出于何种理由,违法性的错误均不阻却故意责任。日本有判例支持此观点。如关东大地震期间,被告人违反《暴力取缔法》,以高于市价的价格出售石油罐,尽管当时交通中断,被告人并不知道且无从知道三天前刚发布的该法令,但还是被日本法院认定构成《暴利取缔法》规定的犯罪。参见前引(20),[日]松原芳博书,第197-198页。
- (24)[日]大塚仁:《刑法概说》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2009年第二次印刷,第214页。
- (25)参见前引(20),[日]松原芳博书,第198-199页。
- (26)“公民表决案(Volksbefragungs-Fall)”:初级法院(AG)判定被告人违反了1951年5月11日《汉堡警察法令》中禁止推动公民表决反对德国的再军事化,因为被告人1951年6月21日为汉堡的“和平委员会”执行了东德统一社会党组织的公民表决。被告人上诉后,州高等法院将该案提交德国联邦最高法院审理。最高法院后来在裁判理由中评述道:“I.若被告人当时认识到其行为受到禁止,……则它并不处于禁止错误,而是认识到了其行为之不法。……理由是,行为人也具备违法性认识:行为人知道他所为在法律上是不允许,而是禁止的。”参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国最高法院判例·刑法总论》,何庆仁、蔡桂生译,中国人民大学出版社2012年版,第95-96页。
- (27)See Andrew Ashworth,Jeremy Horder:Principles of Criminal Law,7th Edition,Oxford University Press,2013,p.218.
- (28)前引(27),第219页。
- (29)英国刑法理论上认识错误适用的另一原则是:如果行为人的认识错误涉及事实情状,而且该有关事实情状的认识错误能够为行为人提供一个独立的辩护事由,那么行为人的认识错误就会影响(免除)刑事责任。See William Wilson,Criminal Law:Doctrine and Theory,3th edition,Pearson Education Limited,2008,pp.220.
- (30)本案被告人是一家公司的董事兼秘书长,也是另一家公司的董事。他为两家公司审计截止1979年3月31日的年度账目。他被指控实施了明知自己无资格而担任审计员的犯罪行为。See Janet Dine&James Gobert:Cases&Materials on Criminal Law,3rd Edition,Blackstone Press Limited,2000,p.648.
- (31)See Dennis J.Baker:Textbook of Criminal Law,3rd Edition,Sweet&Maxwell,2012,p.641.
- (32)陈兴良教授认为,“径直将违法性认识错误作为责任阻却事由加以讨论,也并不是不可以。”参见陈忠林主编:《违法性认识》,北京大学出版社2006年版,第123页;黎宏教授亦认为:“通说也认为,行为人在没有违法性认识的情况下,也会被作为没有社会危害性认识而排除故意”。参见本注陈忠林主编书,第389页。
- (33)前引(26),[德]克劳斯·罗克辛书,第101页。
- (34)早在1934年中央苏区公布施行的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第2条就规定:“凡一切图谋推翻或破坏苏维埃政府及工农民主革命所得到的权利,意图保持或恢复豪绅地主资产阶级的统治者,不论用何种方法都是反革命行为。”后来这一传统一直得到了传承,一直到1979年《刑法》第90条仍然明确规定:“以推翻无产阶级专政的社会主义制度为目的、危害中华人民共和国的行为,都是反革命罪。”参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第85-86页。
- (35)这里的研究是实然研究,不是应然的研究。从应然的研究来看,该条规定有进一步探讨的必要。
- (36)如《刑法》第204条第2款规定:“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所交纳税款的,依照本法第201条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。”此种情况下,行为人一个骗取出口退税的竞合行为,将可能受到逃税罪和骗取出口退税罪的并罚。又如,《刑法》第120条第2款规定:“犯前款罪(组织、领导、参加恐怖组织罪)并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”一般来说,行为人组织、领导、参加恐怖组织,就是为了进一步实施杀人、爆炸、绑架等恐怖犯罪,因此,“组织、领导、参加”实际上是后续犯罪的原因行为,该款规定实际上是把牵连行为作为数罪处理了。
- (37)按照早稻田大学西原春夫教授的解释,所谓实行行为乃指构成要件中行为人以动词形式表达的行为。“杀人”、“放火”、“窃取”、“通过欺罔取得财物”、“实施猥亵行为”等就属于实行行为。总之,实行行为是构成要件的核心行为。参见[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、付立庆译,北京大学出版社2006年版,第2页。
- (38)参见前引(37),[日]西原春夫书,第6-13页;另见陈子平:《刑法总论》,元照出版公司2015年增修第三版,第378-382页。
- (39)前引(19),[英]威廉姆·威尔逊书,第249页。
- (40)前引(19),[英]威廉姆·威尔逊书,第252页。
- (41)参见陈洪兵:《中立的帮助行为论》,信息来源:载http://www.lawtime.cn,最后访问时间:2016年8月12日。
- (42)参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲、王锴、劳东燕等译,法律出版社2013年版,第155-192页。
- (43)See William Wilson,Central Issues in Criminal Law,Hart Publishing,2002,p.141.
- (44)“北大车浩关于快播案的精彩点评,新浪司法2016年1月11日。信息来源:载http://finance.sina.com.cn,最后访问时间:2016年8月12日。
- (45)该条规定,犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。针对或者利用计算机网络实施的犯罪,犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地,网络接入地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地,被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地,以及被害人财产遭受损失地。
