摘要(Abstract)：
禁止权利滥用原则滥觞于罗马法,大陆法系在近现代法上相继确立了该原则。在知识学上,费希特的行为哲学构成了禁止权利滥用原则的理论基础。这一原则在知识产权领域的适用,尤其在英美法系上,经历了从抗辩事由到一般原则之转化,表现出与大陆法系传统私法理论不同的特质。目前,知识产权滥用行为主要表现为以权利的绝对性、权利的相对性以及程序性权利为基础的三大类型;对其具体行为加以界定及判断,又因各国及其不同时期的知识产权政策或反垄断政策之不同,而各有不同。对于知识产权滥用行为的具体分析与判断,可以建立行为与市场的二元分析框架,由此采取两种基本的判断标准:(1)行为本身的违法性判断;(2)行为在相关市场之下的妥当性判断。鉴于知识产权之私权本质和市场属性,既要关注私法上禁止权利滥用原则的适用,也不能忽视公法性质的规制。
关键词(KeyWords)： 禁止权利滥用原则;行为哲学;知识产权;不洁之手;反垄断法
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作者(Author): 易继明;
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参考文献(References)：
- ①参见[美]Martin J.Adelman,Randall R.Rader,Gordon P.Klancnik:《美国专利法》,郑胜利、刘江彬主持翻译,知识产权出版社2011年版,第208页。
- ②王先林:《知识产权与反垄断法:知识产权滥用的反垄断问题研究》(修订版),法律出版社2008年版,第79页。
- ③2012年拟定《关于知识产权领域反垄断执法的指南》草案修订第5稿共五章,依次为:总则,知识产权领域反垄断执法的基本分析框架,一般类型的知识产权行使行为的反垄断分析,若干特定类型的知识产权行使行为的反垄断分析,附则。
- ④2013年3月拟定的这一部门规章,草案文本共18条,目前正在向有关部门、专家学者征求意见。参见任爱荣:《关于滥用知识产权排除、限制竞争行为规制的初步探索》,载《科技与法律》2013年第4期。
- ⑤例如,王先林、吕明瑜、张伟君、张韬略、郭德忠等学者多有著述,诸多博士或硕士学位论文也以此作为研究议题。参见前引②,王先林书;张伟君、张韬略:《知识产权与竞争法研究》,法律出版社2012年版;郭德忠:《专利许可的反垄断规制》,知识产权出版社2007年版;赵启杉:《论知识产权行使之反垄断判定》,北京大学法学院2012博士学位论文;吕明瑜:《知识产权垄断呼唤反垄断法制创新》,载《中国法学》2009年第4期。
- ⑥参见费安玲主编:《防止知识产权滥用法律机制研究》,中国政法大学出版社2009年版。
- ⑦参见[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第37页。
- ⑧参见徐国栋:《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》,北京大学出版社2011年版,第72-73页。
- ⑨参见[法]若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,中国法制出版社2006年版,引论,第2-3页。
- 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第714页。
- 1855年5月2日,卡尔曼法院判决的“假烟囱”案或称“妒嫉建筑”案是法国适用禁止权利滥用原则的第一个判例。该案中,一个房屋所有人在他的屋顶上竖起一个庞大的烟囱,这烟囱于其毫无用益,目的只在于遮挡邻居的光线,其邻居引用权利滥用理论起诉并获得胜诉,假烟囱遂被拆毁。
- 参见郑玉波:《权利滥用之研究》,载郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第569页,附论(第567-573页);[日]营野耕毅:《诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能》,傅静坤译,载《外国法译评》1995年第2期。
- 《瑞士民法典》第2条规定:(1)任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。(2)显系滥用权利时,不受法律保护。
- 顾昂然:《新中国民事法律概述》,法律出版社2000年版,第17页;梁慧星:《中国民法经济法诸问题》,中国法制出版社1999年版,第14页。
- 石广生主编:《乌拉圭回合多边贸易谈判结果:法律文本》,人民出版社2002年版,第384页。
- 参见李琛:《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》,载《电子知识产权》2007年第12期。
- 参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第702页。
- See George Gordon&Robert J.Hoerner,Overview and Historical Development of the Misuse Doctrine,in ABA Section of Antitrust Law,In-tellectual Property Misuse:Licensing and Litigation4(2000);Adam Mossoff,Who Cares What Thomas Jefferson Thought About Patents?Re-evaluating the Patent‘Privilege’in Historical Context,92Cornell L.Rev.953(2007);Strait v.National Harrow Co.,51F.819(C.C.N.D.Y.1892).
- 参见[德]费希特:《全部知识学的基础》,王玖兴译,商务印书馆2009年版,译者导言,第8页。
- [德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,商务印书馆2009年版,第57页。
- 前引（21）,费希特书,第46页。
- 前引（21）,费希特书,第47页。
- 前引（21）,费希特书,第54页。
- 前引（21）,费希特书,第54页。
- [德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆2009年版,第44页。
- 前引（26）,康德书,第42页。
- 前引（26）,康德书,第43页。
- 曹磊:《德国古典哲理法学》,法律出版社2006年版,第26页。
- 参见[法]奥古斯特·孔德:《论实证精神》,黄建华译,商务印书馆1996年版,第29-31页。
- 参见前引（18）,雅克·盖斯旦、吉勒·古博书,第703页。
- 参见前引（18）,雅克·盖斯旦、吉勒·古博书,第128页。
- 方新军:《权利概念的历史》,载《法学研究》2007年第4期。
- 前引（18）,雅克·盖斯旦、吉勒·古博书,第133页。
- 前引（33）,方新军文。
- 参见前引（33）,方新军文。
- 前引（18）,雅克·盖斯旦、吉勒·古博书,第133页。
- 参见前引（18）,雅克·盖斯旦、吉勒·古博书,第134页。
- ROUBIER,“意志在创设权利和义务中的作用”,法哲学家档案,1957,p.1及以下;“法律权利”,法哲学档案,1960年,p.65及以下;“主观权利即法律情形”,1963,p.47及以下。转引自前引瑏瑨,雅克·盖斯旦、吉勒·古博书,第706页。
- 前引（18）,雅克·盖斯旦、吉勒·古博书,第706页。
- 前引（33）,方新军文。
- 参见陈卫佐译注:《德国民法典》(第3版),法律出版社2010年版,第78页及其注释、第304页。
- 参加施启扬:《民法总则》(增订10版),台湾三民书局2001年版,第379页。
- 欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组:《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则》,高圣平译,中国人民大学出版社2012年版,第149页。
- 参见前引（44）。
- 闫文军:《美国专利滥用原则评价》,载国家知识产权局条法司编:《专利法研究(2005)》,知识产权出版社2006年版,第445页。
- See243U.S.502(1917).
- See290U.S.240,244(1933).
- 从英文原意来看,“misuse”应该翻译为“误用”,而“滥用”一词所对应的英文应是“abuse”。不过,从司法判例及中文含义之表达来说,“滥用”外延更广,包括了“误用”的情形。因此,汉语学界多用“滥用”一词。
- See314U.S.488(1942).
- See314U.S.488,492(1942).
- ABA Section of Antitrust Law,Intellectual Property Misuse:Licensing and Litigation,p.14(2000).
- See911F.2d970(4th Cir.1990).
- See911F.2d970(4th Cir.1990).
- 911F.2d970,972-973(4th Cir.1990).
- 911F.2d970,978(4th Cir.1990).
- 911F.2d970,978(4th Cir.1990).
- William E.Ridgway,Revitalizing the Doctrine of Trademark Misuse,21Berkeley Tech.L.J.1547,1552(Fall2006).
- See e.g.,Triad Systems Corp.v.Southeastern Express Co.,64F.3d1330,1337(9th Cir.1995);Service&Training,Inc.v.Data GeneralCorp.,93F.2d680,690(4th Cir.1992);Supermarket of Homes,Inc.v.San Fernando Valley Board of Realtors,78F.2d1400,1408(9th Cir.1986);Microsoft Corp.v.BEC,818F.Supp.p.1316-1317.
- See Microsoft Co.v.Computer Support Services of Carolina,Inc.and Don Perera,123F.Supp.2d945,955(2000).
- See911F.2d970,977-979(4th Cir.1990).
- 《美国专利法》,易继明译,知识产权出版社2013年版,第94页。
- 美国反垄断法上的两项基本原则为“本身违法原则”和“合理原则”。关于本身违法原则的介绍,参见文学国:《滥用与规制:反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》,法律出版社2003年版,第70-78页。
- 一般来说,回授分独占性回授、排他性回授和开放性回授三种。开放性回授不会引起反竞争问题,而独占性回授和排他性回授是一种新技术的分配方案,属于强制性回授条款,也是妨碍技术进步的条款。参见吴玉岭、张长琦:《专利滥用的反垄断规制——美国经营与中国借鉴》,载《南京工业大学学报》(社会科学版)2010年第4期。
- See314U.S.488,494(1942).
- 参见前引②,王先林书,第127-128页。
- Jay Dratler,Licensing of Intellectual Property,volume1,5-127,Law Journal Press,2005.
- 前引①,Martin J.Adelman等书,第209页。
- See314U.S.488,494(1942).
- 参见张广良:《确认不侵权之诉及其完善》,载《人民司法》2008年第11期。
- See Arrowhead Industrial Water,Inc.v.Ecolochem,Inc.,846F.2d,731,736,6U.S.P.Q.2d(BNA)1685,(Fed.Cir.1988).
- 1984年《专利法》是中国大陆第一部专利法,该法第62条第2项规定,使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的,不视为侵权专利权的行为。
- 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕21号,以下简称《审理专利权纠纷案件解释》)第18条规定,“权利人向他人发出侵犯专利权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提起诉讼,被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的,人民法院应当受理。”
- Thomas Cottier,The Prospects for Intellectual Property in GATT,28Common Market Law Review383(1991).
- 前引（16）,石广生主编书,第388页。
- 郭寿康、万勇:《中国外贸法限制知识产权滥用措施制度研究》,载《法学家》2005年第5期。
- TRIPS协定第40条第2款规定:“本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。如以上所规定的,一成员在与本协定其他规定相一致的条件下,可以按照该成员的有关法律法规,采取适当的措施以防止或控制此类活动,包括诸如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。”前引瑏瑦,石广生主编书,第405页。
- 各主要国家知识产权战略的介绍,参见张志成:《知识产权战略研究》,科学出版社2010年版,第44页以下。
- 1883年《英国专利法》第22条规定:在下列情形下,可以作出颁发强制许可的命令:(1)该专利没有在联合王国实施;(2)公众对于该发明的合理需求没有得到满足;(3)任何人对于他所拥有的发明的实施或利用受到了阻碍。See Terrell,The law and Practice Relatingto Letters Patent for Inventions(3th edition,by Thomas Terrell),1895,London:Sweet&Maxwell,Limited,Law Publishers,p.181.
- See Terrell,The law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions(3th edition,by Thomas Terrell),1895,London:Sweet&Maxwell,Limited,Law Publishers,p.181.
- 有学者根据英国专利法上的这一规定,认为“知识产权滥用”这一术语是来自于英国专利法,而不是传统的大陆法系中的权利滥用原则。不过,本人认为,虽然从知识产权制度创制之初可以这么看待,但这种认识仍然过于狭隘:一是历史朔源,英国专利法此一思想并非没有大陆法系之罗马法或日耳曼法传统;二是知识学和逻辑学上的知识传统与制度设计,已充分解释了法律原则的认识论基础。相关学者的观点,参见张伟君:《规制知识产权滥用法律制度研究》,知识产权出版社2008年版,第58页;林秀芹:《TRIPS体制下的专利强制许可制度研究》,法律出版社2006年版,第39页。
- See Vikas Bajaj&Andrew Pollack,India Orders Bayer to License a Patented Drug,New York Times,Apr.18(2013).
- 尹新天:《中国专利法详解》,知识产权出版社2011年版,第494页。
- 美国联邦贸易委员会诉英特尔公司(1999年)一案中,英特尔(Intel)公司专家证人卡尔·夏皮罗(Carl Shapiro)专门讨论了在“专利灌木丛”中Intel所面临的专利持有者的挟持。参见[美]J.E.克伍卡、L.J.怀特编著:《反托拉斯革命:经济学、竞争与政策》,林平、臧旭恒等译,经济科学出版社2007年版,第356-357页。
- 参见张平:《专利联营之反垄断规制分析》,载《现代法学》2007年第3期。
- S.438,100th Cong.,2d Sess.(1988).
- S.438,100th Cong.,2d Sess.(1988),p.201.
- 关于美国反垄断法上的合理原则介绍,参见前引瑔瑣,文学国书,第66-70页。
- H.R.4086,100th Cong.,2d Sess.(1988).
- 张冬:《专利权滥用认定专论》,知识产权出版社2009年版,第13页。
- 前引①,Martin J.Adelman等书,第209页。
- 911F.2d970,978(4th Cir.1990).
- William E.Ridgway,Revitalizing the Doctrine of Trademark Misuse,21Berkeley Tech.L.J.1547,1564(Fall2006),n.96.
- 专利要求的保护范围,既是一种撰写技巧,也是一门法解释学上的艺术。参见闫文军:《专利权的保护范围:权利要求解释和等同原则适用》,法律出版社2007年版,第21页以下。
- 诚然,我们是否承认、以及在何种程度上认可知识产权法定主义,本身存在着较多的争议。相关争论,参见郑胜利:《论知识产权法定主义》,载《民主与法制》2006年第3期;易继明:《论知识产权的观念:类型化及法律适用》,载《法学研究》2005年第3期;李扬:《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》,载《法学研究》2006年第2期;李扬:《知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权行为的限定性与非限定性为中心》,载《环球法律评论》2009年第2期;崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006年第1期。
- 参见《日本专利法》,杜颖译,经济科学出版社2009年版,第37页。
- 参见[美]J.E.克伍卡、L.J.怀特编著:《反托拉斯革命:经济学、竞争与政策》,林平、臧旭恒等译,经济科学出版社2007年版,第363页。
- [印度]阿马蒂亚·森:《以自由看待发展》,任绩、于真译,中国人民大学出版社2002年版,第118-119页。
- 参见易继明:《技术理性、社会发展与个人自由——兼论国家产业技术政策中的法理学问题》,载《清华科技法律与政策论丛》(台湾)第1卷第1期,台湾清华大学科技法律研究所2004年版,第107-164页。
- 《国务院关于印发〈国家知识产权战略纲要〉的通知》(国发[2008]18号)。
- 尹新天:《中国专利法详解》,知识产权出版社2011年版,第10-11页。
- 这里,借用了加拿大多伦多大学萨姆纳教授关于权利的“法定权利”、“制度权利”和“非制度权利”的三种分类。关于三种权利的论述,参见[加]L.W.萨姆纳:《权利的道德基础》,李茂森译,中国人民大学出版社2011年版,第50页以下。
- 参见前引⑤,赵启杉博士学位论文,第31页以下。
- 参见黄铭杰:《智慧财产侵害警告函与公平交易法之适用——专利权权利行使之意义与界限》,载黄铭杰:《竞争法与智慧财产法之交会——相生相克之间》,台湾元照出版公司2006年版,第331页。
