摘要(Abstract)：
我国法中无拟制婚姻制度,几乎造成错误处理重婚案件中的诚信当事人的案例。拟制婚姻制度发源于罗马法,以保护有诚信当事人的无效婚姻中的子女为目的,该制度在中世纪被教会法按同样的目的重拾,经过世俗学者的加工,它发展为既保护无效婚姻中的诚信当事人,也保护他们的子女的制度。在这一制度之旁,有保护无效婚姻的无过失方的制度,但巴西和意大利的立法者逐渐认识到无过失与诚信的差异,都同时规定对无效婚姻中的诚信方和无过失方的保护。我国《婚姻法》既无对无效婚姻中诚信方的保护,也无对无过失方的保护,是为必须填补的法律漏洞。
关键词(KeyWords)： 无效婚姻;可撤销婚姻;诚信当事人;拟制的婚姻;无过失当事人
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作者(Author): 徐国栋;
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参考文献(References)：
- ①参见《广东省高级人民法院关于重婚案件中受骗的一方当事人能否作为被害人向法院提起诉讼问题的请示(粤高法明传(1992)145号)》,并参见《最高人民法院研究室关于重婚案件中受骗的一方当事人能否作为被害人向法院提起诉讼问题的电话答复》(1992年11 月7日)。
- ②题名中有“婚姻诚信”的文章仅有一篇,即贾丽、许丽颖的《婚姻诚信的法律与道德思考》(载《内蒙古财经学院学报》(综合版)2004年第1期),但该文说的“婚姻诚信”指婚姻当事人的客观诚信,不涉及本文研究的婚姻主观诚信。另外,贺平的《重婚行为民事法律后果之论析》(载《广西大学学报》(哲社版)2011年第3期)提到了重婚案件中的善意相对人。李忠芳主编的《新婚姻法释义》(中共党史出版社2001年版)第59页提到了无效婚姻中的善意方。陈苇主编的《当代中国内地与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》(群众出版社2012年版)多处提到婚姻关系中的善意。
- ③参见周新玲:《重婚罪疑难问题研究》,郑州大学2004年硕士学位论文,第24页。
- ④关于主观诚信和客观诚信的区分以及主观诚信的含义,参见徐国栋:《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》,载《中国社会科学》2001年第6期。
- ⑤婚姻诚信的这一方面主要涉及与夫妻一方为交易的当事人的主观状态。我们知道,在法定财产制之外,夫妻可采用分别财产制等约定财产制,但如果此等约定未作公示,外人即有理由推定自己与之打交道的夫妻是采取法定财产制的,也就是说,他们的约定财产制不得对抗诚信第三人。当然,夫妻财产制的改变也应公示,否则也不得对抗诚信第三人,以此维护交易安全。
- ⑥例如,实行夫妻共同财产制的情况下,夫妻一方取得财产要诚信报知对方,不得隐匿,也就是留私房钱。Véase Antonio Dougnac Rodriguez,La Buena Fe en el Regimen Economico Matrimonial de Chile Indiano y su Proyeccion al Derecho Vigente,En Marcos M.Cordoba(Director),Tratado de la Buena Fe en el Derecho,Tomo II,Buenos Aires,La Ley,2004,pag.287ss.又如,婚因赠与是为诱使他方结婚而实施的,受赠人不得在无婚意的情况下接受此等赠与。Véase Antonio Dougnac Rodriguez,La Buena Fe en el Regimen Economico Matrimonial de Chile Indiano y su Proyeccion al Derecho Vigente,En Marcos M.Cordoba(Director),Tratado de la Buena Fe en el Derecho,Tomo II,Buenos Aires,La Ley,2004,pag.287ss.
- ⑦Cfr.Mario Talamanca,Istituzione di Diritto Romano,Giuffrè,Milano,1990,pp.226s.
- ⑧Ver Pires de Lima e Antunes Varela,Codigo Civil Anotado,Volume IV,Coimbra Editora,Limitada,1992,pag.200.
- ⑨前者有谢大任主编的《拉丁语汉语词典》,商务印书馆1988年版。后者有Oxford Latin Dictionary,Oxford at Clarendon Press,1968.
- 参见徐国栋:《罗马私法要论——文本与分析》,科学出版社2007年版,第75页及以次。
- 参见[古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第23页及以次。
- Cfr.Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae,Testo e Traduzione,IV,20-27,A cura di Sandro Schipani,Milano,Giuffrè,2011,p.175.
- D.23,2,68。保罗:《图尔皮流斯元老院决议评注》单卷本:“与其女性直系尊亲或直系卑亲结婚的男人,构成万民法上的乱伦。”
- See William Smith,William Wayte.G.E.Marindin,A Dictionary of Greek and Roman Antiquities,Albemarle Street,London.John Murray.1890,entry of incestum.
- 例如,罗马法禁止兄弟与姐妹开亲,但叙利亚和埃及行省却盛行兄弟与姐妹开亲的风俗,历史记载表明,公元前195年,叙利亚的王安提阿举行了其儿子小安提阿和其女儿雷俄狄西亚的婚礼(参见[古罗马]阿庇安:《罗马史》,上册,谢德风译,商务印书馆1979年版,第352页)。在埃及,希腊裔的王室家族托勒密一直实行姐妹与兄弟通婚(参见[芬兰]韦斯特马克:《人类婚姻简史》,刘小幸,李彬译,商务印书馆1992年版,第59页)。
- 彭波尼说:“人们否认对法的不知可带来时效取得的好处,但已确定,对事实的不知可以如此”D.22,6,4)。帕比尼安也说:“对法的不知不会增益于想取得物的人,但也不会损害主张其权利的人”(D.22,6,7)。保罗也说:“通常的规则是:对法的不知损害任何人但对事实的不知不会如此……”(D.22,6,9)。
- 保罗:《论对法律和对事实的不知》(D.22,6,9)。
- See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,The General Trust Company,1932,Vol.XIII,p.156.
- 婚因赠与是以结婚为原因发生的赠与,包括婚前赠与以及在夫妻关系存续期间配偶相互间所为的赠与。
- 多数人把这一术语翻译为“推定的婚姻”(如费安玲等翻译的《意大利民法典》第128条),但我认为这一译法不妥。所谓推定,是从不知推到出知的过程。此处的“不知”是能揭示“知”的一些迹象。在Putative marriage中,毫无此等迹象,也不存在从“不知”推“知”的过程,相反,它是立法者基于一定的政策考虑在婚姻被宣告无效或可撤销的情况下保留此等婚姻的部分效力的处置,完全符合拟制的特征。在我看来,拟制就是指鹿为马。此处的“鹿”是婚姻无效,“马”是婚姻的部分效力得到维持。娄爱华翻译的《路易斯安那民法典》把这一术语翻译为“误信的婚姻”(第96条及多处),《澳门民法典》的译者把这一术语译为“误想的婚姻”(第1519条等数条),我认为也不甚妥,因为这两个译法采用的是当事人的视角。实际上,在当代,Putative marriage的术语采用的是立法者的视角。
- Voir Philippe Antoine Merlin,Louis Rondonneau,Recueil alphabétique des questions de droit qui se présentent le plus fréquemment dans les tribunaux:A-Z(Additions),Tome Sixieme,Garnery,1820 Paris,pp.504s.
- Voir Edouard Pilastre,Recherches sur le mariage putatif et la légitimation dans l'ancien&le nouveau droit franais:précédées d'uneétude sur les conditions du mariage en droit romain,Imprime par E.Thunot et Co.,Paris,1861,p.149.引文中的大意为“1223年教皇英诺森三世发布Ex tenore教令”的文字原文如此,实际上,根据公认的传记资料,英诺森三世已于1216年作古。
- 其辞曰:“因有效或误认婚姻所受之胎儿或所生之子女,谓之婚生子女”。参见《天主教法典》,载http://www.vatican.va/chinese/cic/cic-libro-IV-cann840-1165-ParteI_zh-t.pdf,2012年8月8日访问。
- 参见《天主教法典》,载http://www.vatican.va/chinese/cic/cic-libro-IV-cann840-1165-ParteI_zh-t.pdf,2012年8月8日访问,译文有改动。
- 前引(22),pp.167s.
- Cfr.Alberco Gentili,Disputationum de nuptiis Libri VII,Hanoviae,1601,p.260.
- Cfr.Justus Hamer,Investigatio argumenti theoretico-practici de matrimonio putative,Stockius,1690,pp.19s.
- Cfr.Johann Nikolaus Hert,Commentatio iuridico de matrimonio putativo,Halae,1747,pp.49ss.
- 参见《拿破仑法典》,李浩培等译,商务印书馆1979年版,第27页,译文有改动。
- 参见《法国民法典》,罗结珍译,上册,法律出版社2005年版,第182页及以次,译文有改动。
- 前引瑑瑠,第181页及以次,译文有改动。
- 参见《法国民法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第71页。
- 前引(30)。
- 第96条第1款,为了有利于在缔约时诚信且一直保持诚信的一方,绝对无效的婚姻仍然产生民事效力。参见《路易斯安那民法典》,娄爱华译,厦门大学出版社2010年版,第11页。
- 第382条第1款,婚姻虽经宣告无效,对诚信的配偶仍发生效力。参见《魁北克民法典》,孙建江等译,中国人民大学出版社2005年版,第48页及以次。
- 第122条第1款,在民事登记官面前缔结的无效婚姻,对于基于正当原因发生错误而缔结婚姻的诚信配偶一方,产生与有效婚姻相同的民事效果,但是,自配偶双方丧失诚信之时起,该婚姻不再发生民事效果。参见《智利共和国民法典》,徐涤宇译,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第68页。
- 第221条第1款第一句,由夫妻双方诚信缔结的无效婚姻,到宣告无效之日止,产生有效婚姻的一切效果。《最新阿根廷共和国民法典》,参见徐涤宇译注,法律出版社2007年版,第58页,译文有改动。
- 第79条第1款,对于子女以及出于诚信的一方缔约人或者缔约双方已经产生的后果,不因无效婚姻的宣告失效。Véase Codigo Civil,Thomson,Aranzadi,2004,pag.85.
- 第134条,诚信当事人保留因结婚取得的州和镇的公民权,并可保留因结婚取得的姓氏。参见《瑞士民法典》,殷生根、王燕译,中国政法大学出版社1999年版,第38页。
- 第208条:无效的婚姻,如果按法律规定的形式缔结,产生与有效的婚姻同样的民事效力,不仅对子女如此,而且对诚信的对缔结的婚姻发生错误有正当理由的配偶也是如此。但此等民事效力在配偶双方的诚信阙如时终止。Véase Codigo civil Uruguayo,Sobre http://www0.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/codigos/estudioslegislativos/Codigo Civil2010-02.pdf,2011年10月9日访问。
- 第696条:1.当法院作为对违反结婚条件的惩罚命令解除婚姻时,它得根据公平原则调整此等解除的后果。2.它得受有关配偶离婚时关系的清算的规则(第690条-第695条)的引导。3.它得特别考虑配偶是诚信还是恶信;有没有圆房的事实;如果有的在被解除的婚姻中出生的子女的利益;以及诚信第三人的利益。参见《埃塞俄比亚民法典》,薛军译,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第140页。
- 第1519条:1.被撤销之婚姻为夫妻双方善意缔结者,该婚姻在有关判决确定前对夫妻双方及第三人均产生效力;2.如仅夫妻之一方善意缔结婚姻,则仅该方得主张由此婚姻状况所生之利益,并得以该利益对抗第三人,只要第三人纯粹受该一方从夫妻关系而生之利益所影响者。参见赵秉志总编:《澳门民法典》,中国人民大学出版社1999年版,第382页。
- 参见[德]迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第58页及以次。
- See The Civil Code of Brazil,Translated in English by Joseph Wheless,The Thomas Law Book Co.New York,1920,p.57.
- Ver Codigo Civil Portugues,Almedina,Coimbra,1998,pag.404.
- Cfr.Federico del Giudice,Nuovo Dizionario Giuridico,Edizione Simone,Napoli,1998,p.764.
- See Stephen Cretney,Nullity of Marriage Act 1971,In Modern Law Review,Vol.35(1972),p.60,note 21.
- 参见薛宁兰:《婚姻无效制度论——从英美法到中国法》,载《环球法律评论》2001年夏季号。
- See David Fine,The Rights of Putative Spouses:Choice of Law Issues and Comparative Insights,In International and Comparative Law Quarterly,Vol.32(1983),
- 参见[美]哈里·D.格劳斯,[美]大卫·D.梅耶:《美国家庭法精要》,陈苇等译,中国政法大学出版社2010年版,第42页,译文有改动。相反,意大利法只要求初始诚信,即当事人在结婚时不知婚姻障碍即可,后来知道了不影响其诚信当事人地位。前引(46)。
- 前引(50),第43页,译文有改动。
- 之所以这样说,乃因为作为台湾地区“民法”蓝本的《大清民律草案》第1349条和《民国民律草案》第1117条规定的都是婚姻被撤销之情形,善意者有权向对方请求损害赔偿。参见杨立新点校:《大清民律草案·民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版,第172页,第352页。而且,被认为是台湾地区“民法”蓝本的德国和瑞士民法都承认婚姻诚信。
- 参见吴庚等编纂:《月旦六法全书》,元照出版公司2000年版,第2-220页。
- 参见《韩国民法典》,金玉珍译,载易继明主编:《私法》第6卷,北京大学出版社2004年版,第228、226页。
- 参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第190页及以次。
- 参见梁慧星:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003年版,第335页。
- 参见《新巴西民法典》,齐云译,中国法制出版社2009年版,第244页。
- 前引(44)。
- 参见《意大利民法典》,费安玲等译,中国政法大学出版社2004年版,第41页。
- 前引瑓瑩,第42页,译文有改动。
- 参见李忠芳主编:《新婚姻法释义》,中共党史出版社2001年版,第59页。
- Cfr.Umberto Breccia,Diligenza e buona fede nell'attuazione del rapporto obbligatorio,Giuffrè,Milano,p.14.
- Véase Manuel De La Puente y Lavalle,El contrato en general,El fondo para publicacion del PUC del Peru,1996,pag.26.
- 参见李斌、吕诺:《政协委员关注:中国文盲一半在西部,七成是女性》,载http://news.beelink.com.Cn/20020303/1040823.shtml,2012年4月5日访问。
- 君士坦丁皇帝在C.6,9,8-9中规定,如果由于村气、不知、不在等原因没有适当提出占有遗产申请,其申请权不受影响。此等人尔后以任何方式在法官面前表示了其接受遗产的意图的,即足以构成申请。Véase Pedro Gómez de la Serna,D.Justiniani Institutionum Libri IV,Tomo II,Libreria de Sanchez,Madrid,1856,pag.87.这一规定中的“村气”一语揭示了占有遗产申请主体的农村人身份,并根据此等身份作出了免责的安排。
- Cfr.Emilio Betti,Teoria Generale delle Obbligazioni,I,Giuffrè,Milano,1953,p.93.
- Cfr.Giovanni Maria Uda,La Buona Fede nell’Esecuzione del Contratto,Giappichelli,Torino,2004,p.8.
- 例见1991年《魁北克民法典》第381条。参见《魁北克民法典》,孙建江等译,中国人民大学出版社2005年版,第48页。
- 例如2001年的《越南婚姻家庭法》,该法第17条规定了违法结婚被撤销的法律后果,在规定夫妻关系的善后事宜时未考虑当事人的诚信与否,甚至未考虑到过失的因素。参见《越南社会主义共和国民法典》(2005年版),吴远富译,厦门大学出版社2007年版,第200 页及以次。
- 参见王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第61页。
- 参见前引瑒瑢赵秉志总编书,第382页。
- 参见陈苇主编:《当代中国内地与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》,群众出版社2012年版,第150页。
- 我国《婚姻法》目前无诚信原则之设,这让人怀疑《婚姻法》是否为民法的一部分,因为诚信原则是民法的基本原则,而诚信原则包括主观诚信原则和客观诚信原则两个部分,如果《婚姻法》是民法的一部分,它是要适用诚信原则的,包括适用这一原则中的主观诚信原则。
