摘要(Abstract)：
立法机关与行政机关在立法上的权限分配是一个经典课题,不同的宪法体制可能有不同的解答。在行政机关缺乏民主正当性、且定位为立法机关的执行机关时,不宜承认其可以直接依据宪法制定法规范。法律的法规创造力原则主张,凡含有法规(法律事项)者,均由法律创造。随着立法机关地位的强化,法律事项的范围也在扩大,法规的界定亦随之扩张。从我国宪法而言,应将一般性规范作为判断法律事项的标准。国务院只能在宪法规定的职权范围内根据法律制定执行性的行政法规,或者在法律的专门授权时制定补充性、创制性行政法规。如此,方能在人大制度之下理顺法律与行政立法之间的关系,维护发端于人民主权的自上而下的法秩序。
关键词(KeyWords)： 行政法规;行政立法;民主正当性;一般性规范
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作者(Author): 王贵松;
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参考文献(References)：
- (1)对于依法律行政原理的整体状况,参见王贵松:《依法律行政原理的移植与嬗变》,载《法学研究》2015年第2期。
- (2)凡无特别说明,本文的“法律”仅指议会制定的文件,“法规”则为专用术语,是指具有法规性质的内容,而非我国行政法规与地方性法规的形式性简称。“法规”对应的德语是Rechtssatz。该词有多种译法,有译成“法则”者(钱端升:《德国的政府》,北京大学出版社2009年版,第216页),有译成“法条”者([德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第132页)。但考虑到“法规命令”也是我们的常用术语之一,且“法规”的译法也是行政法规中“法规”一词的源头,本文仍采用“法规”的译法。
- (3)[德]米歇尔·施托莱斯:《德国公法史:国家法学说和行政学(1800-1914)》,雷勇译,法律出版社2007年版,第496页。
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- (6)参见前引(5),松戶浩文,第253页。
- (7)参见[日]大橋洋一“行政法Ⅰ現代行政過程論”(有斐閣、2009年)26頁。
- (8)参见[日]松戶浩‘行政立法と法律の根(?)——法律の法規創造力の原則の意義'広島法学32巻2号(2008年10月)80頁。
- (9)参见《德国基本法》第80条第1款规定,联邦政府、联邦部长或州政府,可根据法律发布法规命令(Rechtsverordnungen)。此项授权的内容、目的及范围,应以法律规定。
- (10)参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第155-158页。
- (11)参见[德]卡尔·施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第162-168页。
- (12)参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年修订第2版,第50-52、76页。美国学者古德诺将国家职能区分政治(国家意志的表达)与行政(国家意志的执行)两类,清楚地表明了立法与行政之间的关系。参见[美]F·J.古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年版,第10页。
- (13)参见朱武献:《公法专题研究》(一),台北辅仁大学丛书编辑委员会1991年第2版,第250-251页。
- (14)1862年威廉一世计划进行陆军改革,但遭到国会否决。于是,俾斯麦强行改革。舆论认为,该做法因未经国会同意而违宪。俾斯麦提出“欠缺说”,宪法规定了国王与国会意见一致的情形,而没有不能一致时的规定,这是宪法的欠缺。国王在宪法实行前即拥有独自决定预算的固有权力,故而在宪法没有明确限制(有欠缺)的地方,国王应当继续享有这一权力。参见[日]佐藤功:《比较政治制度》,刘庆林、张光博译,法律出版社1984年版,第93-97页。
- (15)参见张翔:《宪法释义学——原理·技术·实践》,法律出版社2013年版,第9页。
- (16)参见[日]堀内健志“ドイツ‘法律'概念の研究序説”(多賀出版、1984年)58-60页。
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- (18)参见前引(16),堀内健志书,第76-82页。
- (19)施密特指出,对自由和财产的侵犯必须“根据法律”,但却被颠倒语式——法律是对自由和财产的侵犯,这在政治上十分简单,但在逻辑上却是错误的。安许茨对实质法律概念的全部解释都基于这个观点。参见前引(11),卡尔·施密特书,第161页。
- (20)参见[日]宫沢俊羲‘立法行政両機関の間の榷限分配の原理'“意法の原理”(岩波書店、1977年)161-162页。
- (21)参见前引(5),松戶浩文,第254页。
- (22)参见[日]碧海純一、伊藤正己、村上淳一編“法学史”(東京大学出版会、1976年)164頁参照(村上淳一執筆)。
- (23)在日本,美浓部达吉也认为,“增进臣民幸福”的命令因系将利益提供给人民而没有“法规”的性质。参见[日]美濃部達吉“憲法撮要”(有斐閣、1932年)529頁。
- (24)参见前引(13),朱武献书,第397-400页。
- (25)[日]芦部信喜“意法第五版”(高橋和之補訂)(岩波害店、2011年)286页。
- (26)参见前引(16),堀内健志书,第62页。这一观点也存在矛盾之处。奥森比尔认为其犯了结构上的错误:在论及法规时将行政与统一的国家分离,划分行政官署意思领域与其他国家机关间意思领域的规范是法;而在论及法的意义时,又认为国家具有封闭性,其内部范围不属于法的领域。参见前引(13),朱武献书,第243页。
- (27)参见前引(4),盐野宏书,第58页。对于行政规则,迈耶认为,因其适用于特别权力关系之内,不具有双重拘束力,故而不是法规。参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第108页。
- (28)[日]堀内健志“立意理論の主要問题”(多賀出版、1987年)140頁参照。
- (29)参见[日]佐藤功“行政组織法新版·增補”(有斐閣、1979年)11-12页参照。
- (30)黑勒(H.Heller)抛弃了历史性、习俗性地被狭隘地界定的“法规”概念,而将国民的一般意志读入“法律”之中。他将组织规范的制定置于民主主义的控制之下。参见前引(16),堀内健志书,第238页以下。
- (31)盐野宏认为,对于组织规范的制定权,法规概念扩张说不甚明确,民主性统治构造说更为可取。参见[日]盐野宏:《行政组织法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第7-8页。
- (32)参见前引(29),佐藤功书,第14-16页。
- (33)参见[日]室井力‘行政组織法総説'雄川一郎等編“現代行政法大系7行政組織”(有斐閣、1985年)7-8頁。
- (34)前引(20),宫泽俊义书,第175页。
- (35)当然,的确也有将法规等同于法规范、舍弃“法规”概念的做法。法律的法规创造力原则的传统功能在德国已经实现(基本法第80条),国会的法律已经很多,几乎涵盖行政的所有领域,再提法律的法规创造力在法的层面上缺乏现实意义。而且,法律的扩张在一定程度上已经溢出了“法规”的传统界定。或许正是由于这两个原因,“法规”乃至法律的法规创造力原则在德国已不再是重要术语。日本的进展与此相似。但当今的中国并非处于德日的当前阶段,而毋宁与德国议会争夺行政权限、确立议会主权的时期更为近似。
- (36)参见[日]美浓部达吉:《行政法总论》,熊范舆编辑,丙午社1907年版,第2、16-17页。
- (37)钟赓言:《钟赓言行政法讲义》,法律出版社2015年版(原版为1927年版),第25、57页。
- (38)参见范扬:《行政法总论》,中国方正出版社2005年版(原版为1937年版),第23-25页。
- (39)《法学词典》,上海辞书出版社1980年版,第455页。这里例示的“行政法规”与民国期间所称的“行政法规”似有所差别,后者大致是指与行政相关的法规,可能由立法机关制定,也可能由行政机关制定。
- (40)《法学词典》(增订版),上海辞书出版社1984年第2版,第602页。
- (41)孙国华主编:《法学基础理论》,法律出版社1982年版,第43页(程筱鹤执笔)。
- (42)参见韩大元、王贵松:《中国宪法文本中“法律”的涵义》,载《法学》2005年第2期。该文中所用形式法律与实质法律,实际上应是狭义法律与广义法律之称。
- (43)从尊重狭义法律、减少沟通成本的角度而言,恢复过去的传统认识是可取的,即将“法律”专指全国人大及其常委会依据立法程序所制定的法律,将“法规”或“法令”作为所有实定法的总称,将“法”作为高于实定法条文的规范。“法令”只短暂地作为全国人大常委会的立法形式出现过(参见1954年宪法第31条第4项;1975年宪法第18条第1款;1978年宪法第25条第3项)。1982年宪法之后,法令不再是法律概念。
- (44)参见刘春华:《国务院立法权限若干疑难问题探讨》,载《中外法学》1998年第5期;邹奕:《论我国行政法规的宪法基础》,载《法学论坛》2012年第6期。
- (45)参见陈斯喜:《论我国立法权限的划分》,载《中国法学》1995年第1期;许元宪、吴东镐:《论国务院制定行政法规的宪法根据》,载《法学家》2005年第3期。
- (46)参见许安标:《论行政法规的权限范围》,载《行政法学研究》2001年第2期。
- (47)《立法法》(2000年)第56条第2款;《立法法》(2015年)第65条第2款。
- (48)参见[日]高橋和之“立憲主羲と日本国憲法第3版”(有斐閣、2013年)364頁。
- (49)这种命令在当前的中国学术界已鲜有使用,而是更多地在具体行为内容的层面上来使用,即行政机关针对特定事项所作出的指示。但考虑到“独立命令”相较于“独立行政立法”更为简洁,且在名称上不与“立法”相混淆,故而沿用。
- (50)参见[日]伊藤博文:《日本宪法义解》,沈纮译,金粟斋1901年版,第4-6页。
- (51)参见[日]宫泽俊义:《日本国宪法精解》,芦部信喜补订,董璠舆译,中国民主法制出版社1990年版,第500-501页。
- (52)参见前引(16),堀内健志书,第151页。
- (53)过去还有一个惨败的立法例,即魏玛宪法下总统的处置权(第48条)。参见前引(2),钱端升书,第103-107页。
- (54)参见钱端升:《法国的政府》,北京大学出版社2009年版,第56-57页。
- (55)参见李晓兵:《法国第五共和宪法与宪法委员会》,知识产权出版社2008年版,第42-45页。
- (56)参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第143-144页。
- (57)详细分析可参见韩大元主编:《外国宪法》,中国人民大学出版社2013年版,第54-55、62-63页(朱国斌执笔)。
- (58)参见《钦定宪法大纲》(1908年)第11条(行政命令)、第12条(紧急命令)。
- (59)参见《中华民国约法》(1914年)第19条(行政命令)、第20条(紧急命令)。
- (60)该宪法第43条规定,“国家遇有天灾或灾害、疠疫或国家财政经济上有重大变故,须为急速处分时,总统于立法院休会期间,得经行政院会议之决议,依紧急命令法,发布紧急命令,为必要之处置,但须于发布命令后一个月内提交立法院追认。如立法院不同意时,该紧急命令立即失效”。
- (61)这也是后文时常运用德日的立法与理论来辅助论证的一个原因。当然,与规范上的差异不同的是,在现实的权力运行中,中国却与法国相似。
- (62)参见[日]安西文雄等“憲法学の現代的論点第2版”(有斐閣、2009年)152頁(浅野博宣執筆)。
- (63)前引(24),芦部信喜书,第287页。
- (64)参见[日]大石真“憲法講義Ⅰ第2版”(有斐閣、2009年)137頁。
- (65)参见韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第396页。
- (66)参见许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社2010年版,第173页(许崇德执笔)。
- (67)宪法第100条授权省级人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规”。这种限制不同于对国务院“根据宪法和法律”制定行政法规的限制,地方立法权可以有较大的自主空间。
- (68)该款规定,“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章”。
- (69)参见前引(45),许元宪、吴东镐文,第66-67页。
- (70)参见陈章干:《论制定行政法规的根据》,载《现代法学》1998年第5期。
- (71)参见前引(70),陈章干文,第51页。
- (72)参见吴东镐:《行政立法的意义及其界限》,载《延边大学学报》(社会科学版)2011年第1期。
- (73)该法第80条第2款规定,“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。
- (74)[日]大石真‘立法と榷限分配の原理(二)'法学43卷1号63页参照。
- (75)《立法法》第8条所列举的法律事项只是例示性规定,而且其第11项作了概括性规定,即“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。
- (76)参见前引(44),刘春华文,第94页。
- (77)根据《立法法》第9条的规定,“犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”,不得授权给国务院制定行政法规,属于法律的绝对专属管辖事项。
- (78)例如,1984年的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》(2009年废止),1985年的《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。后者也应予以废止。
- (79)参见国务院法制办公室编:《法律法规全书》,中国法制出版社2015年版,编辑说明。
- (80)这也要求对全国人大及其常委会作适当的改革,以适应其应有宪法地位的需要。参见韩大元:《论全国人民代表大会之宪法地位》,载《法学评论》2013年第6期。人大制度固然有种种问题,但却是我国宪法明定的根本政治制度。行政立法过程中零散的吸纳民意等无法取代制度性的代议制民主。人大制度的完善与要不要落实宪法要求的法律的法规创造力原则是两个问题。
- (81)罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第94页(姜明安执笔)。
- (82)参见[日]平冈久:《行政立法与行政基准》,宇芳译,中国政法大学出版社2014年版,第143-144页。
