摘要(Abstract)：
只有当行为符合某种重罪的中止犯的成立条件,同时构成了某种轻罪的既遂犯时,才能认定为中止犯中的"造成损害";"造成损害"的行为必须是中止前的犯罪行为,而不应是中止行为;重罪的中止犯因"造成损害"而构成轻罪的既遂犯时,不论轻罪与重罪是何种关系,均应认定为重罪的中止犯;在对"造成损害"的中止犯减轻处罚时,应当考虑与轻罪法定刑的协调关系。
关键词(KeyWords)： 中止犯;造成损害;定罪;量刑
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作者(Author): 张明楷;
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参考文献(References)：
- ①参见林东茂:《危险犯的法律性质》,《台大法学论丛》1996年第24卷第1期。
- ②[日]小野清一郎:《新订刑法讲义总论》,有斐阁1955年版,第183页。
- ③[日]平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,第313页。
- ④详细理由参见张明楷:《危险犯初探》,马俊驹主编:《清华法律评论》第一辑,清华大学出版社1998年版,第118页以下。
- ⑤陈世伟:《析我国犯罪中止中的“损害”》,载《云南大学学报(法学版)》2011年第1期。
- ⑥前引⑤。
- ⑦谢雄伟:《对中止犯处罚原则中“损害”概念之界定》,载《法学评论》2006年第1期。
- ⑧参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版,第83页。
- ⑨参见[日]川崎一夫:《体系的量刑论》,成文堂1991年版,第116页以下。当然,其中的第三种情形能否称为结果还值得研究。
- 德国刑法第60条规定:“如果行为人因犯罪行为遭受了严重后果,以至判处刑罚显属不当时,法院可免除刑罚。但行为人因其犯罪行为被判处一年以上自由刑的,不适用本规定。”由于量刑应以责任刑为基础,因此,如果行为人因其犯罪行为被处一年以上自由刑,说明其违法性与有责性严重,特殊预防的必要性大,故不得适用免予处罚的规定。我国刑法虽然没有类似于德国刑法第60条的规定,但对行为人自身的结果是可以作为预防刑的情节考虑的,而且司法实践也大多如此。但是,这与中止犯中的“造成损害”明显不同。
- Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,30 Aufl.,C.F.Müller 2000,S.3.
- [日]山中敬一:《刑法总论》,成文堂2008年第2版,第578页。
- Vgl.Zipf,Die Strafzumessung,C.H.Beck 1977,S.33.
- 参见最高人民检察院2006年7月26日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。
- Vgl.Lang-Hinrichsen,Bemerkungen zum Begriff der“Tat”im Strafrecht,in:Festschrift für Engisch,Frankfurt am Main,1969,S.370ff.
- 以上三点参见[日]町田行男:《中止未遂の理论》,现代人文社2005年版,第47页以下。
- 如Rudolphi、Ulsenheimer教授便持这种主张(Vgl.,Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.488)。
- 前引(17),S.487.
- H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot 1996,S.549.
- [前苏联]别利亚耶夫、科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,群众出版社1987年版,第215页。
- [意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利学刑法原理》(注评版),陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第277页。
- 参见[日]大场茂马:《刑法总论(下卷)》,信山社1994年复刻版,第831页。
- 参见[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第148页。
