摘要(Abstract):
行政法学通说基于传统的价值导向思考,主张行政机关对不确定法律概念的解释适用应受全面的司法审查,例外时才享有"判断余地";且"判断余地"与行政裁量有质的区别。这一观点虽然价值正确但融贯性不足,且不符合法律实践规律。法理学汲取语言哲学、道德分析哲学的营养所展开的研究表明,价值导向思考所立足的唯一正确答案预设是一个不能证成的本体论虚构。不确定法律概念的不确定性出现且仅出现于语言规则的尽头(临界案件);在语言规则的尽头,行政机关应在法律框架内追加价值判断(履行个别情况考虑义务),来决定是否将该概念适用于个案事实。不确定法律概念与行政裁量的二元论和一元论都包含着部分真理,而在整体上以偏概全。
关键词(KeyWords): 不确定法律概念;行政裁量;解释基准;语义学分析;法律论证
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基金项目(Foundation): 国家社科基金课题(一般项目)“我国行政裁量基准制度研究”(项目批准号:11BFX128)的阶段性成果
作者(Author): 王天华;
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参考文献(References):
- (1)这两种立场在我国也有显现,前者如张力:《反统一裁量视野中的不确定法律概念---兼评我国“统一裁量理论”》,载《苏州大学学报》2011年第5期;后者如郑春燕:《取决于行政任务的不确定法律概念定性---再问行政裁量概念的界定》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2007年第3期。
- (2)当然,法理学也有各种流派,其对不确定法律概念的思考也有多种路径和形态。但总体而言,将法律适用者预设为法院或法官,动用经验法则、逻辑规则,乃至援引如哲学等知识,关怀法律的确定性,可以说是其共通之处。
- (3)从一个论者自认为正确的价值前提出发立论,却并未有意识地从实定法中寻找支撑其价值前提的头绪,是我国目前部分学说的一个重要特点。
- (4)参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第105、159页。
- (5)参见[日]高橋靖「行政裁量理論の始原的形態」早稲田法学会誌31巻(1980年),第194页;[德]米歇尔·施托莱斯:《德国公法史:国家法学说和行政学(1800-1914)》,雷勇译,法律出版社2007年版,第559页。
- (6)特茨纳曾经做过律师,在做律师期间,他曾经受“诉讼委托人的不满”触发,对贝尔纳茨克所支持的奥地利行政法院的实务展开调查。参见前引(5),高橋靖文,第203页。
- (7)[日]美濃部達吉『行政裁判法』(千倉書房、1929年),第152页。
- (8)[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第144页。
- (9)[日]宮田三郎『行政裁量とその統制密度(増補版)』(信山社、2012年),第58页。参见翁岳生:《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》,载氏著《行政法与现代法治国家》,台湾三民书局2015年版,第54页以下。
- (10)参见前引(9),宮田三郎书,第59页;前引(9),翁岳生文,第57页。
- (11)O.Bachof,Beurteilungsspielraum,Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht,JZ 1955,S.98-102.
- (12)参见前引(9),翁岳生文,第53-73页。
- (13)BVerw GE 1,92(95ff.).
- (14)关于德国判例对判断余地理论的接纳过程,参见[日]高橋滋『現代型訴訟と行政裁量』(弘文堂、平成2年),第2-23页。
- (15)参见前引(14),高橋滋书,第11页。
- (16)参见前引(8),毛雷尔书,第134页。
- (17)C.H.Ule,Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrechts,in:Gedchtnisschrift für Walter Jellinek,München,1955,S.315-319.参见前引(9),宮田三郎书,第63页以下。
- (18)前引(8),毛雷尔书,第133页。
- (19)前引(8),毛雷尔书,第146页以下。
- (20)参见前引(9),翁岳生文,第60页。
- (21)前引(11),Bachof文,第99页。参见前引(9),翁岳生文,第59页。
- (22)前引(8),毛雷尔书,第143页。
- (23)参见前引(8),毛雷尔书,第144页。
- (24)[奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第102页。需要注意的是,该书是根据《纯粹法理论》第一版(RRI)译出的。
- (25)Hans Kelsen『純粋法学第二版』長尾龍一訳(岩波書店、2014年),第341页。
- (26)前引(24),凯尔森书,第106页。
- (27)前引(25),Hans Kelsen书,第332页。
- (28)前引(25),Hans Kelsen书,第341页。
- (29)前引(24),凯尔森书,第98页。
- (30)规范具体化行政规则理论(Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften)认为,环境基准中规定的污染值是行政机关基于比较衡量和价值判断作出的政策性意思决定,对行政法院也有拘束力。Bverw G,Urt.v.19.12.1985=DVBl.1986.190(196).参见前引(8),毛雷尔书,第602页。
- (31)黄舒芃:《框架秩序下的国家权力---公法学术论文集》,2013年自版(台湾新学林总经销),第6页。
- (32)前引(31),黄舒芃书,“序言”第1页,第14页。
- (33)这一命题呈现于凯尔森的《法与逻辑》中,Hans Kelsen,Recht und Logik,in:Forum 12(1965),S.421-425.
- (34)值得注意的是,黄舒芃对凯尔森的“不可推断命题”采取的是首肯态度。参见前引(31),黄舒芃书,第9-11页。
- (35)参见[日]吉野一「論理法則の法規範への適用可能性について」明治学院大学法学部二十周年論文集(1987年);雷磊:《逻辑推断抑或意志行为?---对凯尔森晚期规范理论中一个命题的批判》,载台湾《政大法学评论》第130期(2012年)。
- (36)前引(35),雷磊文,第171-172页。
- (37)参见前引(35),雷磊文,第175页。
- (38)参见前引(35),吉野一文,第444页;雷磊文,第173页有类似指摘。
- (39)参见前引(35),雷磊文,第190-191页。
- (40)参见前引(35),吉野一文,第458页。
- (41)关于逻辑对于法学的意义,参见王洪:《法的不确定性与可推导性》,载《政法论丛》2013年第1期。
- (42)参见王路:《意义理论》,载《哲学研究》2006年第7期。
- (43)Hans-Joachim Koch,Seminar:Die juristische Methode in Staatsrecht,Frankfurt am Main,1977,S.39.
- (44)参见[奥]路德维希·维特根斯坦:《哲学研究》,涂纪亮译,北京大学出版社2012年版,第28页。
- (45)参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1995年版,第126页。
- (46)参见[德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第133页。
- (47)参见[英]理查德·麦尔文·黑尔:《道德语言》,万俊人译,商务印书馆1999年版,第15、47页。
- (48)参见前引(43),Koch书,第39页。
- (49)参见前引(43),Koch书,第42页。
- (50)参见前引(46),恩吉施书,第134页。
- (51)参见前引(43),Koch书,第43页以下。
- (52)在这一点上,科赫不同于恩吉施。恩吉施认为“规范性概念”的特点在于,其适用不得不带入“主观一个人的评价”,从而将这种不确定法律概念与自由裁量勾连起来。参见前引(46),恩吉施书,第134、163页。
- (53)参见[美]卡尔纳普:《通过语言的逻辑分析清除形而上学》,罗达仁译,载陈波、韩林合主编:《逻辑与语言---分析哲学经典文选》,东方出版社2005年版,第267页。
- (54)参见前引(43),Koch书,第52页。
- (55)Hans-Joachim Koch,Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessenserm?chtigungen im Verwaltungsrecht,Frankfurt am Main,1979,S.28f.
- (56)列入有害图书目录的书刊,其销售场所和方法将受到限制。
- (57)BVerw GE39,S.197ff.
- (58)参见前引(55),Koch书,第20页。
- (59)参见前引(43),Koch书,第36-39页。
- (60)参见前引(43),Koch书,第58页。
- (61)参见前引(43),Koch书,第60页。
- (62)德国法学者阿列克西(Robert Alexy)肯定了科赫此项研究的意义,并将之应用于判决的逻辑分析。参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律·理性·商谈:法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第4页以下。
- (63)前引(9),宮田三郎书,第75页。
- (64)前引(47),黑尔书,第18、110页。
- (65)参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第12页。
- (66)参见前引(62),阿列克西书,第13页。
- (67)参见前引(62),阿列克西书,第78页。
- (68)参见前引(62),阿列克西书,第14页注(42)。
- (69)参见前引(55),Koch书,第89-95页。
- (70)参见[德]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第223页以下。
- (71)参见前引(62),阿列克西书,第78页以下。
- (72)参见前引(65),阿列克西书,第295页以下。
- (73)参见前引(65),阿列克西书,第297页。
- (74)参见前引(65),阿列克西书,第296页。
- (75)参见前引(65),阿列克西书,第300页。
- (76)参见前引(65),阿列克西书,第361页。
- (77)前引(62),阿列克西书,第115页。
- (78)前引(45),哈特书,第129页。
- (79)参见前引(70),阿列克西书,第219页。
- (80)参见前引(70),阿列克西书,第150页。
- (81)参见前引(70),阿列克西书,第173页。
- (82)BverfG E 35,202ff.本案基本案情是:一个正在服刑但有望转为缓刑的罪犯,以电视台(ZDF)对其数年前所犯罪行的实名报道会威胁其再社会化为由,向联邦宪法法院提起宪法诉愿,阻止了该实名报道。参见前引(62),阿列克西书,第18页以下。
- (83)参见前引(62),阿列克西书,第22-23页、第31-42页。
- (84)德国《艺术著作权法》(Kunsturhebergesetz)第22条规定:“图片的制作和公开展出,必须征得被拍照人(Abgebildete)的同意。”第23条第1款规定:“在没有第22条所要求的同意时,有关图片可以在以下情况下公开展示:(1)为报道新闻时事(Zeitgeschic-hte)而使用图片;……”。同条第2款规定:“该图片不得展出和传播,如果这样会损害被拍照人,以及,在被拍照人死亡的情况下,其亲属的利益。”
- (85)参见前引(62),阿列克西书,第23页。
- (86)在阿列克西的理论体系中,内部证成(die interne Rechtfertigung)涉及的是判决是否从被引证来证立它的语句中逻辑地得出,外部证成(die externe Rechtfertigung)的对象则是内部证成之前提的真、正确性或可接受性。法律论证理论的重点在于后者。参见前引(62),阿列克西书,第7页。
- (87)参见前引(62),阿列克西书,第31-42页。
- (88)参见前引(8),毛雷尔书,第141页。
- (89)所谓“根据规范”是指行政机关发动公权力所直接依据的那个行政法规范,即问题不确定法律概念所在的那个行政法规范。在范畴上,根据规范属于作用法而非组织法。就本案而言,《艺术著作权法》第23条第1款为根据规范,如果将之假定为行政法规范的话。
- (90)参见前引(62),阿列克西书,第84页。
- (91)参见前引(46),恩吉施书,第159页。
- (92)参见王天华:《裁量基准与个别情况考虑义务》,载《交大法学》第2卷(2011年)。
- (93)参见前引(24),凯尔森书,第101页。
- (94)参见前引(65),阿列克西书,第265页注(6)。
- (95)参见[日]赤間聡「公法上の不確定な法概念とその適用の合理化:H·J·コッホ及びR·アレクシーの公法理論を中心に(二)」青山法学論集第38卷第3·4合併号,第56页。
- (96)前引(70),阿列克西书,第310页。
- (97)此类不确定法律概念的典型是我国《企业所得税法》第28条第1款规定的“小型微利企业”:“符合条件的小型微利企业,减按20%的税率征收企业所得税。”
- (98)参见王天华:《行政裁量与判断过程审查方式》,载《清华法学》2009年第3期。值得注意的是,王贵松认为:对行政机关所为之不确定法律概念的具体化,法院应“原则上全面审查”,“价值判断上有所尊重”。参见王贵松:《行政法上不确定法律概念的具体化》,载《政治与法律》2016年第1期。这一观点所立足的是行政法学通说,故而带有与之相类似的问题。至少,何时全面审查,又“尊重”到什么程度,并不明晰。同时,在不确定法律概念的具体化过程中如何“补充价值”,也有待展开。
- (99)参见前引(62),阿列克西书,第14页。