摘要(Abstract)：
中国司法一直在政治理性与技艺理性之间徘徊,甚至将二者对立起来。其实二者是可以得兼、也应该同时具备的。能够将二者有机结合起来的是司法的公共理性。公共理性是民主社会公民理性的共同部分,是公民能够用其公共意识和公共理由通过辩论和协商达成关于公共政策的基本共识的能力。公共理性是法律和司法应有的特质。公共理性理念对于法官的适用较之一般人更为严格。缺少公共理性的司法,无论政治理性和技艺理性都难免滑向"工具理性铁笼",导致司法的空心化和司法公信力低下。培育司法的公共理性并非简单地去政治化,而是在公共理性的指导下,从确保"政治正确"提高到维护"政治正义",还应当从培养法官的公共精神和构建司法沟通理性的制度保障两个层面采取措施。
关键词(KeyWords)： 公共理性;政治理性;技艺理性;沟通理性;司法公信力
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 复旦大学985三期整体推进社会科学研究项目“维护社会公平正义的司法制度建设研号2011SHKXZD015)阶段性成果;;
国家社科基金项目“作为人权的诉权理论——基于诉讼程序的实证研究”(项目号:08BFX062)的阶段性成果;;
南京大学法学院985三期项目“社会转型与法制发展”资助
作者(Author): 吴英姿;
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参考文献(References)：
- ①侯欣一:《党治下的司法——南京国民政府训政时期执政党与国家司法关系之构建》,载《华东政法大学学报》2009年第3期;张仁善:《司法腐败与社会失控(1928～1949)》,社会科学文献出版社2005年版。
- ②高鸿均:《通过民主和法治获得解放——读〈在事实与规范之间〉》,载《政法论坛》2007年第5期。
- ③[美]迈克尔·里奇:《霍布斯式的公共理性》,陈肖生译;谭安奎编:《公共理性》,浙江大学出版社2011年版,第69页。
- ④[美]劳伦斯·B·索罗姆:《构建一种公共理性的理想》;前引③,谭安奎编书,第37-41页。
- ⑤[美]欧诺拉·奥尼尔:《理性的公共运用》,陈肖生译;前引③,谭安奎编书,第100-103页。
- ⑥谭安奎编:《公共理性》,浙江大学出版社2011年版,第1-2页。
- ⑦[美]大卫·高希尔:《公共理性》;前引③,谭安奎编书,第65页。
- ⑧[美]约翰·罗尔斯著:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000版,第225-226页。
- ⑨前引④,劳伦斯文,第17-18页、21页、24页。
- 罗尔斯认为,能够称之为基本政治原则和价值的东西有三个特征:一是适用于基本的政治与社会制度;二是独立于任何类型的整全性(完备性)学说;三是可以从隐含在民主制度公共政治文化中的根本理念中设计出来。因此,公共理性的内容就是由那一类满足这些社会条件的、自由主义的、政治性的正义观念的原则与价值所给定的。运用公共理性,就是在辩论根本性政治问题的时候,诉诸这些政治观念中的一种,即诉诸它们的理想与原则、标准与价值。这项要求仍然允许人们把整全性的学说或观念引入政治讨论中,只要在恰当的时候给出严格的公共理由支持之。[美]约翰·罗尔斯:《公共理性理念新探》,谭安奎译;前引③,谭安奎编书,第129页。
- 前引⑩,罗尔斯文,第130-131页。
- [德]于尔根·哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第244页。
- 高鸿均:《通过民主和法治获得解放——读〈在事实与规范之间〉》,载《政法论坛》2007年第5期。
- [德]尤尔根·哈贝马斯:《通过理性的公共运用所做的调和:评罗尔斯的政治自由主义》,谭安奎译;前引③,谭安奎编书,第335-375页。
- 前引②,高鸿均文。
- 罗尔斯设计的“纯粹的程序正义”概念,参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,中国社会科学出版社1988年版,第81-82页。
- 前引④,劳伦斯文,第24页。
- 前引⑩,罗尔斯文,第122-123页。
- [美]本杰明·卡多佐:《司法的过程》,苏力译,商务印书馆2001年版,第54、69页。
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- 郑成良:《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社2002年版,第80页。
- 前引21,郑成良书,第82-85页。
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- [美]艾尔文·艾隆·艾森伯格:《普通法的本质》,张曙光等译,法律出版社2004年版,第7页。
- 汪世荣等:《新中国司法制度的基石》,商务印书馆2011年版,第2页。
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- 陕甘宁边区北起长城,西接六盘山脉,东靠黄河,南临泾水,南北长近500公里,东西宽约400公里。辖有延安、绥德、三边、关中和陇东5个分区,20余县,面积近13万平方公里;截止到1944年,人口约142.5万人(当时中国人口约为46500万)。曹占泉编:《陕西省志·人口志》,西安出版社1986年版,第110页。
- 前引25,汪世荣等书,第262-263页。
- 详见侯欣一:《从司法为民到人民司法——陕甘宁大众化司法制度研究》,中国政法大学出版社2007年版,第124-180页;前引瑐瑥,汪世荣等书,第273-280页。
- 吴英姿:《陈燕萍工作法的社会认同分析——司法的社会政治功能视角》;周泽民、公丕祥主编:《司法人民性的生动实践——陈燕萍工作法研究与探讨》,法律出版社2010年版,第98页。
- 最高法院2010年、2011年、2012年《人民法院工作要点》。
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- 公丕祥:《应对金融危机的司法能动》,载《光明日报》2009年09月9-11日。
- 王旭:《解释技术、实践逻辑与公共理性——最高人民法院行政法解释考察》;葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第6辑),法律出版社2010年版,第116-142页。
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- 前引33,公丕祥文。
- 参见强世功:《司法能动下的中国家庭——从最高法院关于〈婚姻法〉的司法解释谈起》;赵晓力:《中国家庭资本主义化的号角》,载《文化纵横》2011年2月号。
- 更为专业的批评参见车浩:《从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义》,载《法学》2011年第8期;姜涛:《从李昌奎案检讨数罪并罚时死缓的适用》,载《法学》2011年第8期。
- 王启梁:《法律世界观紊乱时代的司法、民意和政治——以李昌奎案为中心》,载《法学家》2012年第3期。
- 吴英姿:《陪审制、民意与公民社会——从河南人民陪审团实验展开》,载《政治与法律》2011年第2期。
- 《法庭发问卷调查,旁听变“陪审”:药家鑫生死谁说了算》,《北京晚报》2011年4月13日,访问时间:2011年7月21日;《司法面对民意:倾听、沟通、引导——江苏徐州中院民意沟通机制调查》,《人民法院报》2010年7月29日。
- 胡凌:《人民陪审员制度的多面向解释》,载苏力主编:《法律和社会科学》(第二卷),法律出版社2007年版,第103-127页。
