摘要(Abstract):
现有的财产罪占有概念几乎都是一种混合的概念,事实性和规范性是它的两端。事实性占有概念要求事实判断是占有的首要判断和基础判断,受物的性质、形态等实质影响,支配并不总是显性可见的。规范性判断在揭示隐性的支配事实和假象性支配时,对占有判断具有选择性的补充作用,这使事实性占有概念趋于缓和化。事实性占有概念中的规范性内涵已扩展到社会学层面和刑事政策层面。规范性占有概念在借助规范性要素扩张占有范围的同时,掏空了占有的实体,造成了占有的过度观念化问题,也造成了对实际的占有问题进行解释时事实性和规范性的冲突,这大大削弱了它的解释力和生命力。
关键词(KeyWords): 财产罪;占有;事实性占有;规范性占有
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 中央高校(东南大学)基本科研业务费专项资金资助;;
江苏高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”资助成果和“刑法出罪机制问题研究”(项目批准号:15YJA820015)的阶段性成果
作者(Author): 梁云宝;
Email:
参考文献(References):
- (1)有的采用社会性占有概念,有的采用“社会-规范”性占有概念,有的采用规范性占有概念等,为行文方便,本文统一采用规范性占有概念的表述,且不是指主观要件“非法占有为目的”意义上的占有。
- (2)转引自黄惠婷:《刑法上的强盗罪》,台北三民书局2005年版,第32页。
- (3)参见周光权、李志强:《刑法上的财产占有概念》,载《法律科学》2003年第2期。
- (4)参见周枏:《罗马法原论(上册)》,商务印书馆1994年版,第412页。
- (5)参见[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2010年版,第109页。
- (6)林山田:《刑法各罪论(上册)》,北京大学出版社2012年版,第220页。
- (7)参见甘添贵:《刑法各论(上)》,台北三民书局2009年版,第208页。
- (8)[日]前田雅英:《日本刑法各论》,董璠舆译,台北五南图书出版公司2001年版,第176页。
- (9)前引(2),黄惠婷书,第32页。
- (10)参见[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第687-688页。
- (11)参见马寅翔:《民法中辅助占有状态的刑法解读》,载《政治与法律》2014年第5期。
- (12)[日]山口厚:《从新判例看刑法》,付立庆、刘隽译,中国人民大学出版社2009年版,第130页。
- (13)转引自马寅翔:《民法中辅助占有状态的刑法解读》,载《政治与法律》2014年第5期。
- (14)前引(10),[日]木村龟二书,第687-688页。
- (15)[日]曽根威彦:《刑法の重要問題(各論)》(第2版),成文堂2006年版,第153页。
- (16)前引(2),黄惠婷书,第33页。
- (17)[日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第205页。
- (18)参见陈兴良等主编:《人民法院刑事指导案例判决要旨通纂(下卷)》,北京大学出版社2013年版,第0745页。
- (19)参见[日]前田雅英:《日本刑法各论》,董璠舆译,台北五南图书出版公司2001年版,第177页;张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第874页;等等。
- (20)参见白洁:《刑法中占有的认定》,载《政治与法律》2013年第12期。
- (21)参见[日]田中利幸:《刑法における“占有”の概念》,载[日]芝原邦爾ほか編:《刑法理論の現代的展開(各論)》,日本評論社1996年版,第189页以下。
- (22)孟勤国:《物权二元结构论》(第三版),人民法院出版社2009年版,第75页。
- (23)上海市黄浦区人民法院(2010)黄刑初字第172号刑事判决书。
- (24)参见杨兴培:《提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定》,载《法治研究》2011年第1期;陈洪兵:《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》,载《当代法学》2013年第5期;等等。
- (25)黑静洁:《论死者的占有》,载《时代法学》2012年第2期。
- (26)车浩:《占有概念的二重性:事实与规范》,载《中外法学》2014年第5期。
- (27)前引(19),张明楷书,第873页。
- (28)参见孙运梁:《选言式而非连言式:财产犯中占有概念的界定路径》,载《政治与法律》2016年第1期。
- (29)马寅翔:《占有概念的规范本质及其展开》,载《中外法学》2015年第3期。
- (30)参见王泽鉴:《用益物权·占有》,中国政法大学出版社2001年版,第164-165页。
- (31)[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第185页。
- (32)只有在继承人对遗产具有现实支配性时才肯定财产罪占有的成立,参见[日]大谷实:《刑法讲义各论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第186页;甘添贵:《刑法各论(上)》,台北三民书局2009年版,第207页;等等。
- (33)参见[日]鈴木左斗志:《刑法における“占有”概念の再構成》,载《学習院大学法学会雑誌》第34卷第2号(1999年)。
- (34)前引(6),林山田书,第221页。
- (35)前引(17),[日]山口厚书,第208页。
- (36)《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社2002年版,第136-137页。
- (37)尽管在个案判断中法官并不会对一定的社会习惯进行详细的调查,但社会习惯所具有的上述客观性是法官主观认知并判断的依据。
- (38)前引(11),马寅翔文。
- (39)前引(32),[日]大谷实书,第187页。
- (40)参见[日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,武汉大学出版社2005年版,第101页。
- (41)[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第47页。
- (42)转引自[德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2010年版,第7-8页。
- (43)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第225页。
- (44)前引(42),[德]克劳斯·罗克辛书,第15、54页。
- (45)周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2011年版,第100页。
- (46)当然对此的质疑并非没有。例如,日本有学者认为:“在对犯罪的成立没有疑问的情况下,刑法学上有时无需确定是谁的占有。”参见[日]佐伯仁志、道垣内宏人:《刑法与民法的对话》,于改之、张小宁译,北京大学出版社2012年版,第198页。另外,我国台湾地区刑法学者黄荣坚教授也持类似观点。参见黄荣坚:《财产犯罪与持有关系》,载《台湾本土法学杂志》1999年第5期。
- (47)这从相关的案例中可以得知:“假如P和D都看见在人行道上有一个钱包,双方均有相同的将其占有的故意,但是在其中一人将其得到前,都没有占有事实。一旦P得到该钱包,他对其就既有占有又有控制事实。如果他仅是想让D看他所得到的东西,而将其交给D,一般可以认为,在D对钱包加以控制时,P仍然继续对钱包加以占有。”[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,马清生等译,法律出版社2000年版,第586页。
- (48)参见陈子平:《刑法上的“持有”概念》,载《月旦法学教室》第93期(2010年)。
- (49)前引(17),[日]山口厚书,第206页。当然,刑事政策也可能发挥一定的影响。
- (50)[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第137页。
- (51)参见刘明祥:《论刑法中的占有》,载《法商研究》2000年第3期。
- (52)前引(2),黄惠婷书,第33页。
- (53)前引(11),马寅翔文。
- (54)前引(8),[日]前田雅英书,第185页。
- (55)关于修正区别说的介绍,可参见前引(51),刘明祥文。
- (56)前引(26),车浩文。
- (57)前引(32),[日]大谷实书,第193页。
- (58)高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第476页。
- (59)高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第505页。
- (60)参见周光权:《死者的占有与犯罪界限》,载《法学杂志》2009年第4期。
- (61)参见卢映洁:《刑法分则新论》,台北新学林出版股份有限公司2009年版,第578页。
- (62)参见褚剑鸿:《刑法分则释论(下)》,台北商务印书馆1998年版,第1086页。
- (63)前引(8),[日]前田雅英书,第181页。
- (64)前引(51),刘明祥文。
- (65)前引(8),[日]前田雅英书,第180页。
- (66)前引(19),张明楷书,第875-876页。
- (67)参见陈璇:《论侵占罪处罚漏洞之填补》,载《法商研究》2015年第1期。
- (68)参见林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第287-288页。
- (69)参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1996年版,第1486页。
- (70)刘明祥:《论侵占遗忘物、埋藏物》,载《国家检察官学院学报》2001年第1期。
- (71)参见[日]林幹人:《刑法各論》(第2版),東京大学出版会2007年版,第282页。
- (72)参见黎宏:《论财产犯中的占有》,载《中国法学》2009年第1期。
- (73)前引(32),[日]大谷实书,第271页。
- (74)参见黑静洁:《存款的占有新论》,载《中国刑事法杂志》2012年第1期。
- (75)参见陈洪兵:《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》,载《当代法学》2013年第5期。
- (76)2011年修订的《储蓄管理条例》第5条中规定:“储蓄机构办理储蓄业务,必须遵循‘存款自愿,取款自由,存款有息,为储户保密’的原则。”
- (77)[日]鋤本豊博:《CDカ-ドの不正使用と“預金の占有”(上)》,载《白鴎法学》第23号(2004年)。
- (78)前引(12),[日]山口厚书,第227页
- (79)前引(30),王泽鉴书,第382页。
- (80)在日本,储户存款方面与我国不尽一致,其预留印签的效力与我国的规定不完全相同,窃取预留印签后使用的可能成立诈骗罪。由于我国《储蓄管理条例》规定了不记名式存单、存折(第30条)和代取行为(第29条),因此,在涉及存款的诈骗罪成立范围上不一致。
- (81)参见张继峰:《论银行卡中存款的占有》,载《中国检察官》2014年第9期。
- (82)何鹏案基本案情:2001年3月2日,何鹏拿着余额为10元的储蓄卡到ATM机上查询存款余额时发现,因机器发生故障,自己原本仅有10元钱的卡上却突然冒出了许多“0”,何鹏随即按键取出100元,成功后,两天内分别从九台ATM机上取款221次,共取现金近43万元。云南省陆良县人民法院一审认定何鹏构成盗窃罪,且数额特别巨大,判处何鹏无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,后云南省高级人民法院改判。
- (83)许霆案基本案情:2006年4月21日,许霆与郭安山利用ATM机故障漏洞进行取款,即每取出1000元银行卡账户仅扣除1元,随后,许霆通过余额为176.97元的银行卡取出17.5万元,郭安山取出1.8万元。事发后,郭安山主动自首,以盗窃罪被判处有期徒刑一年,而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审,许霆被广州市中院人民法院判处无期徒刑。2008年2月22日,案件发回广州中院重审,改判许霆5年有期徒刑。
- (84)转引自栾娟:《“挂失”他人银行卡取款的行为定性》,载《中国检察官》2011年第4期。类似的案例并不少,参见丁巍、汪彦:《占有他人用自己身份证办理的银行卡中存款如何定性》,载《检察日报》2006年7月31日第8版。
- (85)参见聂昭伟、张昌贵:《用代为保管并知悉密码的他人存折擅自取款如何定性》,载《人民法院报》2012年10月25日第7版。