摘要(Abstract)：
我国信托法混淆了委托与信托,导致了信托财产归属上的错误。双重所有权并不是大陆法系引入信托制度的障碍,从法理上说,受托人应该享有信托财产所有权,信托成立以信托财产所有权转移。应该规定受托人的消极资格,规范营业信托行为。受托人义务属于法定义务,设定的根本原因是道德风险的存在。在英美法系,受托人义务的法理基础是信义义务,在大陆法系是诚实信用原则,二者在本质上是相同的。应该确立受托人是否违反义务的可操作的客观标准,由受益人而非委托人行使救济权利,确定受益权为特殊物权,以保护受益人权益。
关键词(KeyWords)： 法律移植;受托人地位;信托财产;道德风险;激励机制
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 中国法学会部级法学研究课题“中国信托法律文化问题研究(批准号:CLS(2012)D153)”阶段性成果
作者(Author): 赵磊;
Email:
参考文献(References)：
- 参见中国信托业协会发布的“2013年1季度末信托公司主要业务数据”,载http://www.xtxh.net/sjtj/15547.html,最后访问日期:2013年5月10日。
- ②See Philip H.Pettit,M.A.,Equity and the Law of Trusts,4th edition,London:Butterworths,1979,p.10.
- ③这方面的中文著述有很多,可参见何宝玉:《英国信托法原理与判例》,法律出版社2001年版、张天民:《失去衡平法的信托——信托观念的扩张与中国〈信托法〉的机遇和挑战》,中信出版社2004年版、谢哲胜:《信托法总论》,元照出版公司2003年版,等等。
- ④Sir Frederick Pollock and F.W.Maitland,The History of English Law Before the Time of Edward1,vol.2,2nd ed.Cambridge:CambridgeUniversity Press,1898,p.239.
- ⑤James Barr Ames,“The Origin of Uses and Trusts”,Harvard Law Review,Vol.21,No.4(Feb.,1908),p.265.
- ⑥参见[英]理查德·爱德华兹、奈杰尔·斯托克韦尔:《信托法与衡平法》(影印本),法律出版社2003年版,第6页。
- ⑦[英]F.W.梅特兰,大卫·朗西曼、马格纳斯·瑞安编:《国家、信托与法人》,樊安译,北京大学出版社2008年版,第119页。
- ⑧关于英国普通法与衡平法的关系,可参见沈达明编著:《衡平法初论》,对外经济贸易大学出版社1997年版,第3-5页。
- ⑨四宮和夫:《信託法「新版」》(法律学全集33-Ⅱ),有斐阁,1989年版,前言第3页。
- 台湾信托法制定过程中,“信托研究制定委员会”召开了77次研讨会。参见谢哲胜:《信托法总论》,元照出版公司2003年版,第19页。
- 日本学者就信托的基本构造提出了几种学说,有债权说、实质法主体说、限制权力移转说,等等。参见中野正俊:《信托法讲义》,酒井书店2005年版,第15页-20页。
- 王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第13-14页。
- 在《信托法》立法过程中,我国有专家不但这样错误地理解了双重所有权,甚至荒唐地认为双重所有权是委托人与受托人各自对信托财产享有一个所有权。参见全国人大法制工作委员会经济法室:《上海市有关专家对制定信托法的意见》,载卞耀武主编:《中华人民共和国信托法释义》,法律出版社2002年版,第268页。
- 卞耀武主编:《中华人民共和国信托法释义》,法律出版社2002年版,第196页。
- 前引(14),第221-222页。
- 参见前引(14),第257页。
- 参见卞耀武:《信托关系规范化及其现实意义》,载卞耀武主编:《中华人民共和国信托法释义》,法律出版社2002年版,第4页。
- 梅特兰(Maitland)认为,英国的代理法与信托法都起源于早期的Uses。See Pollock and Maitland,History of English Law.p.226.
- See GHL Fridman,The Law of Agency,Butterworths,London,1996.p.27.
- 参见方嘉麟:《信托法之理论与实务》,中国政法大学出版社2004年版,第47页。
- 参见[日]能见善久:《现代信托法》,赵廉慧译,中国法制出版社2011年版,第23、24页。
- See Graham Moffat,Gerry Bean,John Dewar,Trusts Law Text and Materials(4th Edition),Cambridge University Press(2005),p.116.
- 参见何宝玉:《英国信托法原理与判例》,法律出版社2001年版,第65页。
- Irwin J.Schiffres,Fracis M.Dougherty,Mitchell J.Trusts,Vol76,Waldman,American Jurisprudence(2nd Edition),Lawyers CooperativePublishing(a division of Thomson Legal Publishing Inc.)(1992),p.75.
- 前引(22),第24页。
- 先合同义务,是指当事人为缔约而接触时,基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务,违反它即构成缔约上过失责任。王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社2000年版,第216页。
- Irvine v.Irvine,76US617,19L Ed800.Restatement2d,Trusts§91.
- 参见前引⑥,第328页。
- 谢哲胜:《信托法总论》,元照出版公司2003年版,第61页。
- 参见赵磊:《公益信托法律制度研究》,法律出版社2008年版,第30页。
- 李智仁、张大为:《信托法制案例研习》,元照出版有限公司2010年版,第99页。
- 参见张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海人民出版社2004年版,第235页。
- 这里的“委托人”、“代理人”是为了说明信息不对称而是用的经济学术语,与法律语境下的委托人、代理人不同。法律视角的委托代理关系,是从主体出发架构的,其核心是权利义务的归属;经济学上的委托-代理关系,是从资源配置角度观察普遍存在于各种交易之中“信息不对称”现象,解决的是主体之间如何“博弈”而实现均衡。在信息经济学的领域里,通常称知情者(informed player)为代理人,不知情者(uninformed player)为委托人,知情者的私人信息(行动或知识)影响不知情者的利益。参见前引瑑瑦,第238-239页。据此,信托受托人属于知情者,被视为“代理人”,信托受益人属于不知情者,被视为“委托人”。信托委托人虽然对于受托人的行动也并不知情,但是因为受托人的不当行为并不会损害其利益,所以不能算是“委托人”。
- 张维迎:《作为激励机制的法律》,载张维迎:《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店2006年版,第87页。
- 参见前引(38),第248页。
- 张天民:《失去衡平法的信托——信托观念的扩张与中国〈信托法〉的机遇和挑战》,中信出版社2004年版,第73页。
- See Pension Sense Conference,Shareholder Association for Research&Education,Fiduciary Duty and the Responsible Trustee,November27,2003,p.5.
- 164N.E.545(N.Y.1928).
- See Tamar Frankel,Fiduciary Law in the Twenty-First Century,Boston University Law Review,Vol.91:12892011.Larry E.Ribstein,Fencing Fiduciary Duties,Boston University Law Review,Vol.91:8992011.
- 参见前引⑧,第201页。
- Trusts and the Fiduciary Principle,Trusts–Law463,Lecture Notes No.1,Fall Term2012.
- 参见前引⑧,第191页。
- 从1896年的《司法受托人法》、1906年的《公共受托人法》到1925年的《受托人法》、1961年的《受托人投资法》(Trustee InvestmentAct),再到2000年的《受托人法》,英国信托成文法大多属于受托人法。商事信托应用更为广泛的美国更是如此。
- See Irwin J.Schiffres,J.D.Francis M.Dougherty,J.D.,Mitchell J.Waldman,J.D,American Jurisprudence,2nd,Volume76,Trusts.Law-yers Cooperative Publishing,1992,p.374.
- 前引⑧,第3页。
- [英]R.C.范·卡内冈:《英国普通法的诞生》,李红海译,中国政法大学出版社2003年版,第135页。
- 徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第34页。
- 前引(51),第314页。
- 参见何孝元:《诚实信用原则与衡平法》,台湾三民书局股份有限公司1977年版,第4页。
- 梁慧星:《诚实信用原则与漏洞补充》,载《法学研究》1994年第2期。
- Bryan A.Garner,editor in Chief,Black's Law Dictionary(8th ed.2004),p.2038.
- 关于受托人义务类型化的具体做法,参见前引瑑瑧,第151-159页。
- [英]亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第15页。
